Civil liability of a local municipality acting as contracting authority in Public Procurement proceedings (in Greek)

Δημόσιες συμβάσεις και αστική ευθύνη του Δημοσίου

ΔΠρΘεσ 470/2022 Τμ. Ε΄

Πρόεδρος: Σ. Βουγιουκλή, Πρωτοδίκης ΔΔ

Δικηγόροι: Α. Σιαπέρας, Ε. Ξουφλάκης (ασκ. Δικηγόρος)

Διαγωνισμός προμήθειας Δήμου. Μη νόμιμη αποδο­χή προσφοράς με πιστοποιητικό η ισχύς του οποίου είχε λήξει. Μη θεμελίωση αστικής ευθύνης. Έλλει­ψη αιτιώδους συνδέσμου με αποθετική ζημία άλλου συμμετέχοντος. Μεταξύ της παρανομίας των οργά­νων του εναγόμενου Δήμου και της επικαλούμενης με την κρινόμενη αγωγή αποθετικής ζημίας καθώς και της επικαλούμενης ηθικής βλάβης της ενάγου- σας εταιρίας δεν υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος, ο οποίος αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση προκειμέ- νου να θεμελιωθεί ευθύνη του εναγόμενου κατά τις διατάξεις των άρθρων 105-106 του ΕισΝΑΚ. Η ενάγουσα εταιρία δεν απέδειξε ότι εάν δεν είχε εμ- φιλοχωρήσει η ως άνω παρανομία θα της ανατίθετο η εν λόγω σύμβαση. Ειδικότερα, δεν απέδειξε ότι εάν είχε αποκλειστεί η ανάδοχος εταιρεία από τον διαγωνισμό αυτός θα κατακυρωνόταν στην ίδια και δεν θα ακυρωνόταν λόγω ασύμφορου.

Διατάξεις: άρθρα 1 επ. Ν 4412/2016, 105, 106 ΕισΝΑΚ

[…] 2. Επειδή, με την κρινόμενη καταψηφιστική αγωγή ζητείται να υποχρεωθεί ο εναγόμενος Δήμος να καταβά­λει στην ενάγουσα εταιρία, με το νόμιμο τόκο υπερημε­ρίας, από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την πλήρη εξόφληση: α) το ποσό των 37.244,4 ευρώ, ως αποζημί­ωση, σύμφωνα με τα άρθρα 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, για την αποκατάσταση της ζημίας (διαφυγόν κέρδος) που υπέστη εξαιτίας της παράνομης, κατά τους ισχυρισμούς της, κατακύρωσης υπέρ της εταιρίας με την επωνυμία «… » του ηλεκτρονικού ανοικτού διαγωνισμού «… » με αναθέτουσα αρχή τον εναγόμενο Δήμο, ο οποίος, όπως υποστηρίζει θα κατακυρωνόταν υπέρ της αν δεν είχαν μεσολαβήσει παράνομες πράξεις και παραλείψεις του οργάνων του εναγομένου και β) το ποσό των 5.00 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης δυνάμει των ανωτέρω άρθρων του ΕισΝΑΚ και του άρθρου 932 του Α.Κ. Τέλος ζητά να κηρυχθεί ως προσωρινώς εκτε­λεστή η Απόφαση που θα εκδοθεί.

3. Επειδή, νομίμως εχώρησε η συζήτηση της υπόθεσης παρά την απουσία της εναγόμενης εταιρίας η κλήτευση της οποίας έχει νομίμως παραλειφθεί (βλ. τα από 8-6­2021 Πρακτικά Δημόσιας Συνεδρίασης του Δικαστηρίου) και της οποίας ο νόμιμος εκπρόσωπος νομιμοποίησε με το από … ιδιωτικό έγγραφο παροχής πληρεξουσιότη­τας τον υπογράφοντα το δικόγραφο δικηγόρο.

4. Επειδή, με το Ν 4412/2016 (ΦΕΚ Α 147 και διόρ­θωση σφαλμάτων σε ΦΕΚ Α 200), έγινε προσαρμογή στην ελληνική νομοθεσία των διατάξεων των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ (L 94) ή 2014/25/ΕΕ (L 94), με τις οποίες αντικαταστάθηκαν οι Οδηγίες 2004/18/ΕΚ και 2004/17/ ΕΚ, αντίστοιχα. Στο νόμο αυτό ορίζονται τα ακόλουθα: Άρθρο 1 «1…2 Ο παρών νόμος θεσπίζει κανόνες: α) για τις διαδικασίες προγραμματισμού και σύναψης δημοσί­ων συμβάσεων και διαγωνισμών μελετών που υπάγο­νται στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου Ι (άρθρα 2 έως 221), β) για τις διαδικασίες προγραμματισμού και σύ­ναψης συμβάσεων και διαγωνισμών μελετών που υπά­γονται στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου ΙΙ (άρθρα 2 και 222 έως 338), γ) για τη διακυβέρνηση, οι οποίοι εφαρμόζονται, σύμφωνα με το Βιβλίο ΙΙΙ (άρθρα 339 έως 344), από τις αναθέτουσες αρχές και τους αναθέτοντες φορείς και δ) για την έννομη προστασία κατά τη σύ­ναψη συμβάσεων που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου ΙV (άρθρα 345 έως 374). Οι διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται, με την επιφύλαξη των παρα­γράφων 3 έως 7, σε όλες τις συμβάσεις των περιπτώ­σεων α` και β`, ανεξαρτήτως είδους και εκτιμώμενης αξίας αυτών, εκτός αν άλλως ορίζεται στις επιμέρους διατάξεις αυτού. 3. Οι διατάξεις των άρθρων 116 έως 128 εφαρμόζονται αποκλειστικά στις συμβάσεις των πε­ριπτώσεων α ` της παραγράφου 2 με εκτιμώμενη αξία κάτω των ορίων του άρθρου 5.

Οι διατάξεις των άρθρων 326 έως 333 εφαρμόζονται αποκλειστικά στις συμβάσεις των περιπτώσεων β` της παραγράφου 2 με εκτιμώμενη αξία κάτω των ορίων του άρθρου 235 (όπως η παρ. 3 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 22 Ν 4441/2016, ΦΕΚ Α΄ 227/6.12.2016). Βιβλίο Ι Μέρος Α, Τίτλος 1, Τμήμα 1, Άρθρο 3: 1. Το παρόν Βιβλίο (άρθρα 3 έως 221) θεσπίζει κανόνες για τις διαδικασίες προγραμματισμού και σύναψης συμ­βάσεων και διαγωνισμών μελετών που πραγματοποι­ούνται από αναθέτουσες αρχές, ανεξαρτήτως εκτιμώ- μενης αξίας αυτών, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο παρόν άρθρο. 2. Διαδικασία σύναψης σύμβασης ή σύμ­βαση κατά την έννοια του παρόντος Βιβλίου είναι η από­κτηση, μέσω δημόσιας σύμβασης, από μία ή περισσότε­ρες αναθέτουσες αρχές, έργων, αγαθών ή υπηρεσιών από οικονομικούς φορείς που επιλέγονται από τις εν λόγω αναθέτουσες αρχές, ανεξαρτήτως του κατά πό­σον τα έργα, τα αγαθά ή οι υπηρεσίες προορίζονται για την εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος». Τμήμα ΙΙ. Άρθρο 5 «Ως κατώτατα όρια, σε συνάρτηση προς την εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, εκτός ΦΠΑ, ορίζονται τα ακόλουθα: α) 5.225.000 ευρώ για τις δη­μόσιες συμβάσεις έργων, β) 135.000 ευρώ για δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών που ανατίθενται από κεντρικές κυβερνητικές αρχές και για διαγωνι­σμούς μελετών που διοργανώνονται από τις εν λόγω αρχές. Αν οι δημόσιες συμβάσεις προμηθειών ανατίθε­νται από τις αναθέτουσες αρχές που δραστηριοποιού­νται στον τομέα της άμυνας, το εν λόγω κατώτατο όριο ισχύει μόνο για τις συμβάσεις που αφορούν τα οριζό­μενα στο Παράρτημα III του Προσαρτήματος Α’ προϊό­ντα, γ) 209.000 ευρώ για δημόσιες συμβάσεις προμη­θειών και υπηρεσιών που ανατίθενται από μη κεντρικές αναθέτουσες αρχές και για διαγωνισμούς μελετών που διοργανώνονται από τις εν λόγω αρχές. Το κατώτατο όριο αυτό εφαρμόζεται επίσης στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών που ανατίθενται από κεντρικές κυβερνη­τικές αρχές οι οποίες δραστηριοποιούνται στον τομέα της άμυνας, όταν οι συμβάσεις αυτές αφορούν προϊόντα που δεν εμπίπτουν στο Παράρτημα III του Προσαρτήμα­τος Α`, δ) … Τα κατώτατα όρια που καθορίζονται στις ως άνω περιπτώσεις α΄, β΄ και γ΄ ισχύουν, εφόσον δεν έχουν αναθεωρηθεί, σύμφωνα με το άρθρο 6 της Οδη­γίας 2014/ 24/ΕΕ».

Ήδη με τον Κανονισμό 2017/2365 (L337/19-12-2017) η ισχύς του οποίου αρχίζει από 1.1.2018 τα ως άνω κα- τώτατα όρια τροποποιήθηκαν και τέθηκαν στο ποσό των 221.000 ευρώ για δημόσιες συμβάσεις προμηθει­ών και υπηρεσιών που ανατίθενται από μη κεντρικές αναθέτουσες αρχές. Άρθρο 6. «1. Ό υπολογισμός της εκτιμώμενης αξίας μιας σύμβασης βασίζεται στο συνο­λικό πληρωτέο ποσό, χωρίς ΦΠΑ, όπως εκτιμάται από την αναθέτουσα αρχή, συμπεριλαμβανομένου κάθε τυ­χόν δικαιώματος προαιρέσεως ή τυχόν παρατάσεων της σύμβασης, όπως ορίζουν ρητά τα έγγραφα της σύμβασης». Άρθρο 26: «1. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να προσφεύγουν: α) στις ανοικτές ή κλειστές διαδικασίες των άρθρων 27 και 28 αντίστοιχα ή β) στις συμπράξεις καινοτομίας του άρθρου 31». Άρθρο 116 «1. Για δημό­σιες συμβάσεις κάτω των ορίων οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να προσφεύγουν εκτός από τις διαδικασίες που προβλέπονται στο άρθρο 26 και στις διαδικασίες της απευθείας ανάθεσης και του συνοπτικού διαγωνι­σμού, σύμφωνα με τα άρθρα 117 και 118 και στο σύστη­μα προεπιλογής του άρθρου 303 αναλόγως εφαρμοζό­μενου. Τα ανώτατα χρηματικά όρια των άρθρων 117 και 118, μπορεί να αναπροσαρμόζονται με κοινή Απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και του καθ’ ύλην αρμοδί­ου Υπουργού. 2. Στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων δεν απαιτείται η σύμφωνη γνώμη της Αρχής». Βιβλίο ΙΙ, Μέρος Α , Τίτλος 1, Τμήμα 1, Άρθρο 222: «1. Το παρόν Βιβλίο (άρθρα 222 έως 338) θεσπίζει κανόνες για τις διαδικασίες προγραμματισμού και σύναψης που πραγματοποιούνται από αναθέτοντες φορείς για συμβάσεις και διαγωνισμούς μελετών, ανε­ξαρτήτως της εκτιμώμενης αξίας αυτών, εκτός αν ορί­ζεται διαφορετικά στα επιμέρους άρθρα του παρόντος Βιβλίου. 2. Διαδικασία σύναψης σύμβασης κατά την έν­νοια του παρόντος Βιβλίου, είναι η διαδικασία για την απόκτηση έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών από οικο­νομικούς φορείς που επιλέγονται από έναν ή περισσό­τερους αναθέτοντες φορείς, εφόσον τα εν λόγω έργα, προμήθειες ή υπηρεσίες προορίζονται για την εκτέλε­ση μιας εκ των δραστηριοτήτων που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234. 3-7 […]».. Άρθρο 229: «1. Όσον αφορά στον ηλεκτρισμό, οι διατάξεις του παρόντος Βι­βλίου (άρθρα 222 έως 338) εφαρμόζονται στις ακόλου­θες δραστηριότητες: α) την παροχή ή λειτουργία στα­θερών δικτύων που έχουν ως στόχο να παρέχουν στο κοινό υπηρεσίες στον τομέα της παραγωγής, της μετα­φοράς ή της διανομής ηλεκτρισμού, β)…». Άρθρο 235: «Ως κατώτατα όρια, σε συνάρτηση προς την εκτιμώμε- νη αξία της σύμβασης, εκτός ΦΠΑ, ορίζονται τα ακό­λουθα: α) 418.000 ευρώ για τις συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών, καθώς και για τους διαγωνισμούς μελε­τών». Ήδη με τον Κανονισμό 2017/2364 (L337/2017) το ποσό αυτό αντικαταστάθηκε σε 443.000 ευρώ. Βιβλίο IV, Τίτλος 1, Άρθρο 345: «Οι διατάξεις του παρόντος Βι­βλίου (άρθρα 345 έως 374) εφαρμόζονται στις διαφο­ρές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμ­βάσεων του παρόντος νόμου, καθώς και τροποποίησης αυτών, με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιά­δων (60.000) ευρώ, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ και ανεξάρτητα από τη φύση τους. 2. Οι διατάξεις του παρόντος Βιβλίου εφαρμόζονται και στις διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμφωνιών πλαίσιο, συμβάσεων παραχώρησης και δυναμικών συστημάτων αγορών, καθώς των τροποποιήσεων αυτών. 3. Ως «αναθέτουσες αρχές» κατά τις διατάξεις του πα­ρόντος βιβλίου νοούνται οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς της περίπτωσης 1 της παραγράφου 1 του άρθρου 2».

Άρθρο 346: 1. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί σύμβαση των περιπτώ­σεων α` και β` της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελε­στή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας, έχει δικαίωμα να προσφύγει στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), σύμφωνα με τα ειδικό­τερα οριζόμενα στο άρθρο 360 και να ζητήσει προσω­ρινή προστασία, σύμφωνα με το άρθρο 366, ακύρωση παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρ­χής, σύμφωνα με τα άρθρο 367 ή ακύρωση σύμβασης η οποία έχει συναφθεί παράνομα , σύμφωνα με το άρ­θρο 368.(όπως η φράση «των περιπτώσεων α` και β` της παραγράφου 1 του άρθρου 1» αντικαταστάθηκε ως άνω με τη παρ. 49 άρθρου 107 Ν 4497/2017, ΦΕΚ Α 171/13.11.2017). 2. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από Απόφα­ση της ΑΕΠΠ επί της προδικαστικής προσφυγής του άρ­θρου 360, μπορεί να ασκήσει αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης και αίτηση για την ακύρωση της απόφασής της ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 372. Δικαίωμα άσκησης των ίδιων ενδίκων βο­ηθημάτων έχει και η αναθέτουσα αρχή αν η ΑΕΠΠ δεχθεί την προδικαστική προσφυγή. 3. Διαφορές που προκύ­πτουν από την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων του πα­ρόντος νόμου και αφορούν αξιώσεις αποζημίωσης εκδι- κάζονται από τα αρμόδια δικαστήρια, σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 373».

Άρθρο 373: «1. Ο ενδιαφερόμενος, ο οποίος αποκλεί­σθηκε από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης σύμ­βασης ή από τη σύναψη αυτής, κατά παράβαση κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του εσωτερικού δικαίου, δικαιούται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση, κατ’ ανάλογη εφαρμογή των διατά­ξεων των άρθρων 197 και 198 ΑΚ. Αν ο ενδιαφερόμενος αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, τότε δικαιούται αποζημί­ωση κατά τις γενικές διατάξεις. Κάθε διάταξη που απο­κλείει ή περιορίζει την αξίωση αυτή δεν εφαρμόζεται. 2. Για την επιδίκαση της αποζημίωσης απαιτείται η προ­ηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης ή παράλει­ψης από την ΑΕΠΠ ή το αρμόδιο, σύμφωνα με το προ­ηγούμενο άρθρο, δικαστήριο. Η προϋπόθεση αυτή δεν απαιτείται στην περίπτωση του άρθρου 370, της παρ. 2 του άρθρου 371 και της παρ. 7 του άρθρου 372 ή όταν, εν γένει, δεν καθίσταται εφικτή η δικαστική κήρυξη της ακυρότητας για λόγους μη συνδεόμενους με παραλεί­ψεις του ενδιαφερομένου».

5. Επειδή, με το Βιβλίο IV του Ν 4412/2016 θεσπίστη­κε σύστημα κανόνων σχετικών με την έννομη -δικαστι­κή και μη- προστασία κατά την σύναψη δημοσίων συμ­βάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (βλ. ΣτΕ 770/2021 7μ.). Στα πλαίσια της προστασίας αυτής με το άρθρο 373 του ως άνω Βιβλίου του προαναφερόμενου νόμου ορίστηκε ότι ο ενδιαφερόμενος μπορεί να αξι­ώσει αποζημίωση, σε περίπτωση παράνομου αποκλει­σμού του από τη σύναψη συμβάσεων υποκείμενων στο νόμο αυτό, με την προϋπόθεση ότι η παράνομη πράξη ή παράλειψη έχει ακυρωθεί από την ΑΕΠΠ ή το αρμό­διο Δικαστήριο. Όπως ρητώς ορίζεται στο άρθρο 345 οι ανωτέρω διατάξεις που εντάσσονται στο Βιβλίο IV του Ν 4412/2016 εφαρμόζονται στις διαφορές που προκύ­πτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων του παρόντος νόμου, καθώς και τροποποίησης αυτών, με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (πρβλ. ΣτΕ 770/2021 7μ., ΔΕφΑθ 52/2019). Επο­μένως, σε περίπτωση που ο ενδιαφερόμενος έχει απο­κλεισθεί από διαγωνισμό λόγω παράνομης, κατά τους ισχυρισμούς του πράξης ή παράλειψης πράξης που αφορά συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία κάτω των 60.000 ευρώ δεν είναι εφαρμοστέα η προϋπόθεση που θέτει το άρθρο 373 του ανωτέρω νόμου και, ως εκ τούτου, δεν απαιτείται για το παραδεκτό της ασκηθείσας αγωγής προηγούμενη ακύρωση της πράξης ή της παράλειψης από την ΑΕΠΠ ή το αρμόδιο Δικαστήριο.

Το ίδιο ισχύει και σε περίπτωση που, αν και η εκτιμώμε- νη αξία της σύμβασης είναι κατώτερη των 60.000 ευρώ, η αναθέτουσα αρχή έχει επιλέξει, σύμφωνα με το άρ­θρο 116 του ως άνω νόμου, να προσφύγει στις διαδικα­σίες που προβλέπονται στο Ν 4412/2016. Και τούτο διό­τι αφενός έχει ορισθεί ρητώς, κατά τα προαναφερόμενα ανωτέρω, ότι οι διατάξεις του Βιβλίο IV του Ν 4412/2016 εφαρμόζονται στις διαφορές που προκύπτουν για τη σύναψη συμβάσεων άνω των 60.000 ευρώ αφετέρου δεν υπάρχει διάταξη στο Ν 4412/2016 που να επιτρέπει την αναλογική εφαρμογή του άρθρου 373, το οποίο θέ­τει κανόνες για το παραδεκτό της άσκησης ενδίκων βο­ηθημάτων για την ικανοποίηση αξίωσης αποζημίωσης (πρβλ. ΣτΕ 38/2020, 495/2020, 1438/2020, 2674/2020, 1714/2019) όταν τελικώς η αναθέτουσα αρχή κατ’άρ- θρο 116 του νόμου αυτού ασκεί το δικαίωμα επιλογής. Για την ταυτότητα του νομικού λόγου το ίδιο ισχύει ακό­μα και αν με την διακήρυξη έχει ορισθεί ότι εφαρμό­ζονται οι διαδικασίες του Βιβλίου IV του Ν 4412/2016, διότι με το νόμο αυτό, που αποτελεί προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στο ενωσιακό δίκαιο, αναδιοργανώθηκε το σύστημα δικαστικής προστασίας στον το­μέα των δημόσιων συμβάσεων και κατά το προσυμβατικό στάδιο και ρυθμίσθηκαν εξαντλητικά οι περιπτώσεις ακύρωσης των βλαπτικών πράξεων των αρχών και αξι­ώσεων αποζημίωσης (πρβλ . Απόφαση του Δικαστηρί­ου της 24ης Μαρτίου 2021 υπόθεση C-771/2019, ΣτΕ 235/2019 Ε.Α.).

6. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση η βάση της κρι- νόμενης αγωγής είναι η αξίωση αποζημίωσης λόγω αποκλεισμού του ενάγοντος από διαδικασίες σύναψης σύμβασης δυνάμει της υπ’αριθ. πρωτ.   Διακήρυξης του Ηλεκτρονικού Ανοικτού Διαγωνισμού «… » για τις ανάγκες του Δήμου … με αναθέτουσα αρχή τον ενα­γόμενο Δήμο, προϋπολογισμού συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ 59.995,68 ευρώ (ήτοι ποσό 48.383,61 ευρώ και ΦΠΑ 11.612,07 ευρώ). Ο διαγωνισμός αυτός ενόψει του αντικειμένου του (προμήθεια) και της ανωτέ­ρω προϋπολογισθείσας δαπάνης, που είναι κάτω των 60.000 ευρώ, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίο IV του Ν 4412/2016 όπως αβασίμως ισχυρίζεται το εναγόμενο. Επιπλέον, κατά τα γενόμενα δεκτά στην σκέψη 5 της παρούσας η κατ’επιλογή από την αναθέτουσα αρχή στις διαδικασίες του νόμου αυτού δεν απο­τελεί λόγω εφαρμογής των διατάξεων του Βιβλίο IV του νόμου αυτού ενόψει της ρητής διατύπωσης περί εφαρ­μογής αυτών σε διαφορές που η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης είναι άνω των 60.000 ευρώ. Ενόψει των ανω­τέρω, για την παραδεκτή άσκηση της κρινόμενης αγω­γής δεν απαιτείτο η προηγούμενη ακύρωση των προ­βαλλόμενων πράξεων και παραλείψεων από την ΑΕΠΠ ή το αρμόδιο Δικαστήριο, όπως αβασίμως προβάλλει ο εναγόμενος Δήμος με το 30.9.2021 νομίμως κατατεθέν υπόμνημα. Συνεπώς, η κρινόμενη αγωγή ασκείται νομοτύπως και εν γένει παραδεκτώς και πρέπει περαιτέρω να εξεταστεί στην ουσία.

7. Επειδή, στο άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ (ΠΔ 456/1984, ΦΕΚ 164 Α΄) ορίζεται ότι: «Για παράνομες πράξεις ή πα­ραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημό­σιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η πα­ράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης, που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος» και στο άρθρο 106 ότι: «Οι διατάξεις των δύο προηγούμενων άρθρων εφαρμόζονται και για την ευθύνη … των άλλων νομι­κών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή πα­ραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, για να στοιχειοθετηθεί ευθύνη του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ προς αποζημίωση, απαιτείται παράνομη πράξη ή παράλειψη ή υλική ενέργεια ή παράλειψη υλικής ενέργειας οργά­νων τους κατά την άσκηση της ανατεθειμένης σε αυτά δημόσιας εξουσίας, επίκληση και απόδειξη συγκεκριμέ­νης ζημίας, καθώς και αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης ή υλικής ενέργειας ή παράλειψης υλικής ενέργειας και της επελθούσας ζη­μίας. Ο σύνδεσμος αυτός υφίσταται όταν, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, η φερόμενη ως ζημι­ογόνος πράξη ή παράλειψη ή υλική ενέργεια, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και ενόψει των ειδι­κών συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης, ήταν εξ αντικειμένου ικανή και πρόσφορη να επιφέρει τη ζημία. Εξάλλου, σε περίπτωση συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ το Δημόσιο ή το ΝΠΔΔ υποχρεούται να αποκαταστήσει, σύμφωνα με το άρθρο 298 του Αστικού Κώδικα (ΑΚ), κάθε θετική ζη­μία, καθώς και το διαφυγόν κέρδος, εκείνο δηλαδή, το οποίο προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνήθη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστά­σεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί.

Εξάλλου, την ίδια κατά τ’ ανωτέρω ευθύνη υπέχει το Δημόσιο και το ΝΠΔΔ και στην περίπτωση έκδοσης από τη Διοίκηση παράνομων πράξεων κατά τη διαδικασία της διενέργειας διαγωνισμού για τη σύναψη διοικητικής σύμβασης. Και στην περίπτωση, δηλαδή, αυτή η ευθύνη του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ προς αποζημίωση είναι αδικοπρακτική και εκτείνεται μέχρι την αποκατάσταση και διαφυγόντος κέρδους, σύμφωνα με το άρθρο 298 του ΑΚ. Επομένως, ο παρανόμως αποκλεισθείς σε διαγωνισμό για σύναψη διοικητικής σύμβασης μπορεί να ζητήσει ως αποζημίωση ό,τι θα αποκέρδαινε από την κατακύρωση υπέρ αυτού του αποτελέσματος του διαγωνισμού, εφ’ όσον αποδείξει τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ του πα­ράνομου αποκλεισμού του και της ζημίας του εκ της μη υπέρ αυτού κατακύρωσης του αποτελέσματος του δια­γωνισμού, δηλαδή εφόσον αποδείξει ότι θα του ανετίθε­το η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση. Η αναζήτηση διαφυγόντος κέρδους υπό την ανωτέρω έννοια δεν αποκλείεται εκ του ότι η αδικοπρακτική ευ­θύνη του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ ανακύπτει σε διοικη­τικό στάδιο που προηγείται της σύναψης της σύμβα­σης. Και ναι μεν στο στάδιο αυτό ευθύνη του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ μπορεί να θεμελιωθεί και στις διατάξεις των άρθρων 197 και 198 του ΑΚ, ανάλογα εφαρμοζόμενες (βλ. ΣτΕ 2031 /2007), με τις οποίες ρυθμίζεται η ευθύ­νη των συμβαλλόμενων μερών κατά το στάδιο των δια­πραγματεύσεων και κατά τις οποίες η αποζημίωση του ζημιωθέντος κατά το στάδιο αυτό συνίσταται μόνο στο αρνητικό διαφέρον (διαφέρον διάψευσης εμπιστοσύ­νης), δεν νοείται δε ως ζημία που μπορεί να αποκατα­σταθεί το απολεσθέν διαφέρον από τη μη εκπλήρωση σύμβασης που δεν συνήφθη (βλ. ΑΠ 1175, 197/2007, 1242/2005, 1678/2001, 1565, 1346/2000 κ.ά.), η ευ­θύνη όμως του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ κατά τις διατάξεις αυτές, οι οποίες στοιχούν προς την κατά το ιδιωτικό δί­καιο ελευθερία των συμβάσεων και τη συναφή με αυ­τήν, κατ’ αρχήν, έλλειψη νομικής υποχρέωσης για τη σύναψη σύμβασης (βλ. ΑΠ 197/2007), δεν αποκλείει ευ­θύνη του Δημοσίου κατά το άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ (βλ. ΣτΕ 1679/2017, 3692/2015, 3040/2014, 1482/2014, 1943/2013 7μ., 451/2013 7μ., 3766/2013, πρβλ. ΑΠ 1132/1977, ΑΠ 1941/1988).

Περαιτέρω, τα δικαστήρια της ουσίας μπορούν να επι­δικάσουν εις βάρος του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ χρηματι­κή ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης κατ’ εφαρμογή του άρθρου 932 του ΑΚ, χρηματική δε ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης δικαιούνται να ζητήσουν και τα νομικά πρόσωπα, αν υπέστησαν ζημία από τον αντίκτυπο που είχε στην πίστη, το κύρος και την φήμη τους η παράνο­μη πράξη ή παράλειψη, χωρίς να είναι απαραίτητο να εξειδικεύεται η βλάβη αυτή, όταν από τη φύση της πα­ράνομης πράξης ή παράλειψης είναι δυνατόν να επέλ­θει τέτοια βλάβη (βλ. ΣτΕ 451/2013 7μ., 3692/2015, 227/2021 κ.ά.).

8. Επειδή, στο ως άνω Ν 4412/2016 ορίζεται στο άρ­θρο 100 (Βιβλίο Ι) ότι: «1. Το αρμόδιο όργανο προβαίνει στην έναρξη της διαδικασίας αποσφράγισης των προ­σφορών την ημερομηνία και ώρα που ορίζεται από τα έγγραφα της σύμβασης ή από τη σχετική πρόσκληση. Η αποσφράγιση διενεργείται δημόσια, παρουσία των προσφερόντων/συμμετεχόντων ή των νομίμως εξουσιοδο­τημένων εκπροσώπων τους, οι οποίοι λαμβάνουν γνώ­ση των λοιπών συμμετεχόντων στη διαδικασία και των στοιχείων που υποβλήθηκαν από αυτούς, όπως ειδι­κότερα ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης, σύμφω­να με το άρθρο 21. Η αποσφράγιση διενεργείται δημό­σια. 2. Τα επιμέρους στάδια στην ανοικτή διαδικασία ή στο δεύτερο στάδιο της κλειστής διαδικασίας, όταν οι εν λόγω διαδικασίες δεν διενεργούνται με ηλεκτρονι­κό τρόπο, έχουν ως εξής: α) Αποσφραγίζεται ο κυρί­ως φάκελος προσφοράς, ο φάκελος των δικαιολογητικών συμμετοχής στην ανοικτή διαδικασία, καθώς και ο φάκελος της τεχνικής προσφοράς, εφόσον προβλέπεται η υποβολή της στα έγγραφα της σύμβασης, μονογράφονται δε και σφραγίζονται από το αρμόδιο όργανο όλα τα δικαιολογητικά που υποβάλλονται κατά το στά­διο αυτό και η τεχνική προσφορά, ανά φύλλο. Το αρ­μόδιο όργανο καταχωρεί όσους υπέβαλαν προσφορές, καθώς και τα υποβληθέντα αυτών δικαιολογητικά και τα αποτελέσματα του ελέγχου αυτών σε Πρακτικό, το οποίο υπογράφεται από τα μέλη του οργάνου. Οι φά­κελοι των οικονομικών προσφορών δεν αποσφραγίζο­νται, αλλά μονογράφονται και σφραγίζονται από το παραπάνω όργανο και τοποθετούνται σε ένα νέο φάκελο ο οποίος επίσης σφραγίζεται και υπογράφεται από το ίδιο όργανο και φυλάσσεται, προκειμένου να αποσφραγισθεί την ημερομηνία και ώρα που ορίζεται από τα έγ­γραφα της σύμβασης ή την πρόσκληση. β) Στη συνέ­χεια το αρμόδιο όργανο προβαίνει στην αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς, σύμφωνα με τους όρους των εγ­γράφων της σύμβασης και συντάσσει Πρακτικό για την απόρριψη των τεχνικών προσφορών που δεν γίνονται αποδεκτές και την αποδοχή ή/και βαθμολόγηση των τε­χνικών προσφσρών με βάση το κριτήριο ανάθεσης των εγγράφων της σύμβασης. γ) Οι κατά τα ανωτέρω σφρα­γισμένοι φάκελοι με τα οικονομικά στοιχεία των προ­σφορών, μετά την ολοκλήρωση της αξιολόγησης των λοιπών στοιχείων των προσφορών, αποσφραγίζονται κατά την ημερομηνία και ώρα που ορίζεται από τα έγ­γραφα της σύμβασης ή την ειδική πρόσκληση και ακο­λουθεί σχετική ανακοίνωση τιμών. Για όσες προσφορές δεν κρίθηκαν αποδεκτές κατά τα προηγούμενα ως άνω στάδια α΄ και β΄ οι φάκελοι της οικονομικής προσφο­ράς δεν αποσφραγίζονται, αλλά επιστρέφονται. 3. Τα επιμέρους στάδια στο πρώτο στάδιο της κλειστής δια­δικασίας, στην ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγ­μάτευση, στον ανταγωνιστικό διάλογο και στη σύμπρα­ξη καινοτομίας έχουν ως εξής: α) Η αποσφράγιση του φακέλου με τις αιτήσεις και τα δικαιολογητικά συμμε­τοχής λαμβάνει χώρα την ημέρα και ώρα που ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης. Μετά την αποσφράγιση του φακέλου των δικαιολογητικών συμμετοχής, το αρμόδιο όργανο προβαίνει στην καταχώριση των υποψηφίων, στον έλεγχο των δικαιολογητικών που υπέβαλαν, κα­θώς και στην αξιολόγηση των αιτήσεων συμμετοχής των υποψηφίων, βάσει των κριτηρίων προεπιλογής που κα­θορίζονται στα έγγραφα της σύμβασης. Στη συνέχεια η αναθέτουσα αρχή προσκαλεί τους υποψηφίους που προεπιλέγησαν για υποβολή προσφορών. β) Η απο­σφράγιση των προσφορών και τα επόμενα διαδικαστι­κά στάδια διενεργούνται, κατά τα οριζόμενα στην πα­ράγραφο 2. 4. Τα αποτελέσματα των ανωτέρω σταδίων επικυρώνονται με Απόφαση του αποφαινόμενου οργά­νου της αναθέτουσας αρχής, η οποία κοινοποιείται με επιμέλεια αυτής στους προσφέροντες ή στους συμμετέχοντες. Κατά της ανωτέρω Απόφασης χωρεί ένστα­ση, σύμφωνα με το άρθρο 127 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ) ή η, σύμφωνα με το άρθρο 360 προδικαστική προ­σφυγή για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ). 5. Σε όλες τις διαδικασίες κατά την αποσφράγιση, αντί της μονο­γραφής που θέτει το αρμόδιο όργανο επί των αιτήσε­ων συμμετοχής και των προσφορών, μπορεί να γίνε­ται χρήση μηχανικού μέσου (διάτρηση), με το οποίο θα αποτυπώνεται η ημερομηνία και η ώρα αποσφράγισης. 6. Τα παραπάνω οριζόμενα στις παραγράφου 1 έως 3 προσαρμόζονται για τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρε­σιών που διενεργούνται με ηλεκτρονικό τρόπο, σύμφω­να με τα άρθρα 22 και 36, με την Απόφαση της παρ. 5 του άρθρου 36. (όπως το εδάφιο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 22 παερ. 27 του Ν 4441/2016, ΦΕΚ Α΄ 227).

9. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την με αριθμό πρωτοκόλλου … διακήρυξη του Δημάρχου … προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός ανοικτός διαγωνισμός με αντικείμενο «… » για τις ανάγκες του Δήμου … , προϋπολογισθείσας συνολικής δαπάνης 59.995,68 ευρώ, συ­μπεριλαμβανομένου ΦΠΑ 24%. Κατά τα οριζόμενα στην εν λόγω διακήρυξη, ο διαγωνισμός επρόκειτο να διε- ξαχθεί με την ανοικτή διαδικασία του άρθρου 27 του Ν 4412/2016, με τη χρήση της πλατφόρμας του Εθνι­κού συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΣΗΔΗΣ) και κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει μόνο τιμής. Σύμφωνα με το κεφάλαιο «2.4 Κατάρτιση-Περιεχόμενο Προσφορών» οι οικονομικοί φορείς υποβάλ­λουν με την προσφορά τους υποφάκελο με την ένδειξη «Δικαιολογητικά Συμμετοχής-Τεχνική Προσφορά (υπό στοιχ. 2.4.2.3.α. της διακήρυξης) καθώς και υποφάκε- λο με την ένδειξη «Οικονομική Προσφορά» (υπό στοιχ. υπό στοιχ. 2.4.2.3.β. της Διακήρυξης). Ως προς τα δικαιολογητικά του υποφακέλου της Τεχνικής προσφο­ράς ορίστηκε ότι: «Η τεχνική προσφορά θα πρέπει να καλύπτει όλες τις απαιτήσεις και τις προδιαγραφές που έχουν τεθεί από την αναθέτουσα αρχή………. Περιλαμβάνει ιδίως τα έγγραφα και δικαιολογητικά βάσει των οποί­ων θα αξιολογηθεί η καταλληλότητα των προσφερόμε- νων ειδών …………….. Συγκεκριμένα θα περιλαμβάνει τα εξής επί ποινή αποκλεισμού 1) Τεχνικής έκθεση-τεχνική πε­ριγραφή…………………… Επίσης θα προσκομισθούν πιστοποιητικά ISO 9001 και 14001 (υπο στοιχ. 2.4.3.2. Διακήρυξης)».

Περαιτέρω, στο Κεφάλαιο 3 της Διακήρυξης καθορί­σθηκε η διαδικασία της αξιολόγησης των προσφορών (υπό στοιχ. 3.1.2.) σύμφωνα με την οποία «α. το αρ­μόδιο γνωμοδοτικό όργανο καταχωρεί όσους υπέβαλαν προσφορές καθώς και τα υποβληθέντα αυτών δικαιο- λογητικά……………. β) Στη συνέχεια το αρμόδιο γνωμοδοτικό όργανο προβαίνει στην αξιολόγηση μόνο των τεχνικών προσφορών των προσφερόντων των οποίων τα δικαιο- λογητικά συμμετοχής έκρινε πλήρη…γ) Μετά την ολο­κλήρωση της αξιολόγησης … αποσφραγίζονται     οι φάκελοι όλων των υποβληθεισών οικονομικών προ­σφορών, δ) Τα αρμόδιο γνωμοδοτικό όργανο προβαί­νει στην αξιολόγηση των οικονομικών προσφορών και συντάσσει Πρακτικό στο οποίο εισηγείται αιτιολο­γημένα την αποδοχή ή την απόρριψή τους, την κατά­ταξη και την ανάδειξη του προσωρινού αναδόχου …». Ακολούθως προσκαλείται ο προσωρινός ανάδοχος να υποβάλει δικαιολογητικά προσωρινού αναδόχου (υπό στοιχ. 3.2 της Διακήρυξης) και η διαδικασία αυτή ολο­κληρώνεται με τη σύνταξη Πρακτικού από την Επιτροπή Διαγωνισμού και τη διαβίβαση του φακέλου στο όργα­νο της αναθέτουσας αρχής για τη λήψη Απόφασης είτε για την κατακύρωση της σύμβασης είτε για τη ματαίω­ση της διαδικασίας είτε για την κήρυξη του προσωρινού αναδόχου ως εκπτώτου.

Στον ως άνω διαγωνισμό, ο οποίος διενεργήθηκε, κατά τα προβλεπόμενα στη Διακήρυξη, στις 9.8.2018, έλαβαν μέρος η εταιρία με την επωνυμία «… » και η ενάγουσα εταιρία καταθέτοντας αρχικώς την τεχνική τους προ­σφορά για την αξιολόγηση των οποίων συντάχθηκε το υπ’αριθ.πρωτ…………. Πρακτικό Αποσφράγισης και Αξι­ολόγησης Διαγωνισμού της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το ανωτέρω Πρακτικό και οι δύο εταιρίες είχαν συνυποβάλλει με τον φάκελο της τεχνικής τους προσφοράς, μεταξύ άλλων, η μεν «…» υπεύθυνη δήλωση πιστοποιητικού ISO-IEC η δε ενάγουσα πιστοποιητικό ISO 9001-14001. Εξάλλου, με­ταξύ των δικαιολογητικών που κατέθεσε στην τεχνική της προσφορά η ενάγουσα και τα οποία κατά την απο­σφράγιση κατατέθηκαν στο πρωτόκολλο της υπηρεσί­ας, μονογράφησαν και σφραγίστηκαν από την Επιτροπή ήταν τα κάτωθι: Διαβιβαστικό, Εγγυητική επιστολή συμ­μετοχής, ISO 9001-14001, βεβαίωση εναλλακτικής διαχ. ΑΗΗΕ, πιστοποιητικό ΕΟΑΝ, πιστοποιητικά CE, τεχνικά φυλλάδια, πιστοποιητικά ISO. Ακολούθως, οι τεχνικές προσφορές των ως άνω δύο εταιριών έγιναν δεκτές και στις 3-9-2018 η ως άνω Επιτροπή προχώρησε στην απο­σφράγιση των φακέλων των οικονομικών προσφορών τους, για την οποία συντάχθηκε το υπ’αριθ.πρωτ Πρακτικό Αποσφράγισης Και Αξιολόγησης Οικονομικών Προσφορών. Σύμφωνα με το Πρακτικό αυτό οι εταιρία «… » υπέβαλε οικονομική προσφορά ποσού 21.881,97 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ 24%) και η ενάγουσα υπέβαλε οικονομική προσφορά ποσού 54.007.39 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ 24%). Η Επιτροπή Διαγω­νισμού ζήτησε διευκρινίσεις από την εταιρεία «… » για το ύψος της προσφοράς της, οι οποίες δόθηκαν από την εταιρία αυτή και κρίθηκαν ικανοποιητικές από την Επι­τροπή. Με το ως άνω Πρακτικό η Επιτροπή του Διαγω­νισμού έκρινε ως αποδεκτές και τις δύο υποβληθείσες προσφορές και με το ως άνω Πρακτικό πρότεινε στην Οικονομική Επιτροπή του εναγόμενου Δήμου την ανά­δειξη της εταιρίας «… » ως προσωρινής αναδόχου του διαγωνισμού καθόσον προσέφερε τη χαμηλότερη τιμή. Η ως άνω πρόταση έγινε δεκτή από την Οικονομική Επιτροπή, η οποία, με τη ληφθείσα, κατά τη συνεδρίαση της, με αριθμό …., απόφασή της προέβη στην ανακήρυξη της εταιρίας «… » ως προσωρινής αναδό- χου του διαγωνισμού.

Κατά της τελευταίας αυτής Απόφασης η ενάγουσα εται­ρεία άσκησε ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης Εν­στάσεων του Δήμου … ένσταση ζητώντας την ακύρωσή της προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, ότι η ισχύς του πι­στοποιητικού ISO 14001:2004 που είχε συνυποβάλει ως δικαιολογητικό η εταιρία «… » σχετικά τους λαμπτή­ρες είχε λήξει στις 30.6.2018 ήτοι πριν την καταληκτι­κή ημερομηνία του διαγωνισμού και για το λόγο αυτό δεν ανταποκρινόταν στης απαιτήσεις της διακήρυξης και, ως εκ τούτου, μη νομίμως είχε κριθεί ως αποδεκτή η τεχνική της προσφορά. Ωστόσο η ασκηθείσα ένστα­ση απορρίφθηκε με το υπ’αριθ. πρωτ…………………………… Πρακτικό της ως άνω Επιτροπής Αξιολόγησης Ενστάσεων και το ως άνω Πρακτικό εγκρίθηκε με …………………..  Απόφαση της συ­νεδρίασης της Οικονομικής Επιτροπής του εναγόμενου Δήμου κατά τη συνεδρίαση της 2ης-10-2018. Κατά της Απόφασης αυτής η ενάγουσα εταιρία άσκησε ενώπιον του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκη­σης Μακεδονίας-Θράκης την ειδική διοικητική προσφυ­γή του άρθρου 227 του Ν 3852/2010, όπως αντικατα­στάθηκε με το 118 του Ν 4555/2018, προβάλλοντας ότι μη νομίμως κρίθηκε ως αποδεκτή η τεχνική προσφορά της προσωρινής αναδόχου καθόσον είχε υποβάλει πι­στοποιητικό ισχύς του οποίου είχε λήξει. Εν τω μεταξύ οι διαδικασίες του Διαγωνισμού δεν είχαν σταματήσει.

Η ως άνω προσωρινή ανάδοχος μετά πρόσκληση υπέ­βαλε τον φάκελο μετά των δικαιολογητικών κατακύ- ρωσης (πιστοποιητικό εκπροσώπησης ΓΕΜΗ, πιστοποι­ητικό επιμελητηρίου, αντίγραφο ποινικού μητρώου, ασφαλιστική ενημερότητα ΕΦΚΑ, φορολογική ενημερό­τητα, εγγυητική καλής εκτέλεσης, γενικό πιστοποιητικό ΓΕΜΗ, πιστοποιητικά περί μη πτώχευσης), η δε Επιτρο­πή με το υπ’ αριθ. πρωτ……… Πρακτικό Ελέγχου Δικαιο- λογητικών Κατακύρωσης πρότεινε στην Οικονομική Επιτροπή του Δήμου να κατακυρωθεί ο διαγωνισμός στην εταιρία «… ». Πράγματι με την υπ’ αριθ    Απόφα­ση της Οικονομικής Επιτροπής του εναγόμενου δήμου κατά τη συνεδρίαση της 24ης-10-2018 αποφασίσθηκε η κατακύρωση του ως άνω Διαγωνισμού στην εταιρία «… ». Κατά της Απόφασης αυτής η ενάγουσα άσκησε νέα ένσταση προβάλλοντας ότι η προσωρινή ανάδοχος δεν είχε αναρτήσει τα δικαιολογητικά του προσωρινού μει­οδότη στην πλατφόρμα του διαγωνισμού, η δε ένσταση αυτή έγινε δεκτή με το υπ’ αριθ. πρωτ Πρακτικό Αξιολόγησης της Επιτροπής του Διαγωνισμού κατά τη συνεδρίαση της 6ης-11-2018 η οποία εισηγήθηκε στην Οικονομική Επιτροπή να ακυρώσει μερικώς τη διαδικασία και να αποφασίσει την επανάληψή της από το ση­μείο που εμφιλοχώρησε η παρανομία, η δε Οικονομι­κή Επιτροπή με την υπ’ αριθ…………………… απόφασή της κατά τη συνεδρίαση της 6ης.11.2018 έκανε δεκτή την πρότα­ση της επιτροπής Διαγωνισμού, ανακάλεσε μερικώς την προγενέστερη υπ’ αριθ        απόφασή της και ακύρω­σε μερικώς τη διαδικασία, αποφασίζοντας την επανά­ληψή της από το σημείο που εμφιλοχώρησε η παράλει­ψη της Επιτροπής διαγωνισμού και συγκεκριμένα από το σημείο της πρόσκλησης της προσωρινής αναδόχου για την υποβολή των δικαιολογητικών κατακύρωσης. Τελικώς ο διαγωνισμός κατακυρώθηκε στην εταιρία «… » κατόπιν του υπ’ αριθ.πρωτ……………………………….. Πρακτικού της Επι­τροπής Διαγωνισμού με την υπ’ αριθ …. Απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου … κατά τη συνε­δρίαση της 19ης-11-2018, ενώ ακολούθως υπογράφη­κε η υπ’ αριθ. πρωτ         σύμβαση για την προμήθεια λαμπτήρων και λοιπού ηλεκτρολογικού εξοπλισμού με­ταξύ της ως άνω εταιρίας και του εναγόμενου Δήμου. Εξάλλου, μετά την κατακύρωση του διαγωνισμού, η ει­δική διοικητική προσφυγή που είχε ασκήσει η ενάγου- σα έγινε δεκτή με την υπ’ αριθ. πρωτ  Απόφαση του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακε- δονίας-Θράκης. Επιπλέον, ο εναγόμενος Δήμος άσκησε την υπ’ αριθ………………… προσφυγή ενώπιον της 2ης Ειδικής Επιτροπής της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας- Θράκης (άρθρου 152 Ν 3463/2006) η οποία απορρίφθηκε ως αβάσιμη με το Πρακτικό Α της Ειδικής Επιτροπής κατά τη συνεδρίαση της 5ης/8.4.2019.

10. Επειδή, με την κρινόμενη αγωγή, η ενάγουσα εται­ρία υποστηρίζει ότι μη νόμιμα ο εναγόμενος Δήμος δέ­χθηκε τη συμμετοχή της εταιρείας με την επωνυμία «…» στον εν λόγω διαγωνισμό και μη νόμιμα, ακολούθως, προέβη στην κατακύρωση του διαγωνισμού σε αυτή. Και τούτο διότι, όπως ισχυρίζεται, επαναλαμβάνοντας τους προβληθέντες, με την ειδική διοικητική προσφυγή ενώπιον του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκη λόγους. Ειδικότερα υπο­στηρίζει ότι μη νομίμως κρίθηκε ως αποδεκτή η τεχνική προσφορά της εταιρίας … , διότι αυτή είχε υποβάλει ως δικαιολογητικό πιστοποιητικό ISO η ισχύς του οποίου είχε λήξει πριν από το πέρας της προθεσμίας υποβολής των δικαιολογητικών για τον ως άνω διαγωνισμό και ενόψει της πλημμέλειας αυτής θα έπρεπε, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην Διακήρυξη, να αποκλεισθεί από τον Διαγωνισμό, καθόσον η υποβολή των απαιτούμενων δι- καιολογητικών είχε τεθεί επί ποινή αποκλεισμού. Επι­πλέον, υποστηρίζει ότι ο μη αποκλεισμός της ως άνω εταιρίας κρίθηκε ως παράνομη πράξη του εναγόμενου Δήμου με την  Απόφαση …. του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης, με την οποία έγινε δεκτή ένστασή της, και με το Πρακτικό Α της 2η Ειδική Επιτροπής της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης (άρθρου 152 Ν 3463/2006) κατά τη συνεδρίαση της 5ης/8.4.2019, με το οποίο απορρίφθη- κε αντίστοιχη προσφυγή του εναγόμενου Δήμου κατά της ανωτέρω Απόφασης του Συντονιστή της Αποκε­ντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης.

Περαιτέρω, υποστηρίζει, ότι εάν δεν είχαν μεσολαβήσει οι ως άνω παράνομες πράξεις των οργάνων του εναγό­μενου Δήμου, ο διαγωνισμός θα είχε κατακυρωθεί σε αυτή, καθώς, αποκλειόμενης της ανωτέρω εταιρείας, η ίδια έμενε η μόνη συμμετέχουσα στον διαγωνισμό, πε­ραιτέρω, δε, είχε προσκομίσει πλήρη φάκελο δικαιολογητικών ενώ η οικονομική προσφορά της ανερχόταν στο ποσό των 54.007,39 ευρώ, το οποίο ήταν εντός του προκηρυχθέντος με τη διακήρυξη ποσού των 59.995,68 ευρώ. Εξαιτίας, δε, της ανωτέρω μη νόμιμης συμπερι­φοράς των οργάνων του εναγόμενου Δήμου η ενάγου- σα εταιρία ισχυρίζεται ότι υπέστη: α) αποθετική ζημία ύψους 37.244,4 ευρώ, η οποία συνίσταται στο εργολα­βικό αντάλλαγμα, το οποίο θα λάμβανε για τις υπηρεσί­ες που θα παρείχε στον εναγόμενο Δήμο στο πλαίσιο της ανωτέρω σύμβασης, και β) ηθική βλάβη, η οποία συνί- σταται στην προσβολή του κύρους και της επαγγελμα­τικής της φήμης, καθώς προσδοκούσε την κατακύρωση της σύμβασης προκειμένου να προβληθεί η επαγγελ­ματικής της δραστηριότητα. Κατόπιν τούτων, ζητά να υποχρεωθεί ο εναγόμενος Δήμος να της καταβάλει με τον νόμιμο τόκο υπερημερίας α) το ποσό των 37.244,4 ευρώ, ως αποζημίωση για την αποκατάσταση του διαφυγόντος κέρδους, και β) το ποσό των 5.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση σύμφωνα με το άρθρο 932 του Αστικού Κώδικα, για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη, κατά τα ανωτέρω, εξαιτίας των ως άνω παράνομων πράξεων των οργάνων του εναγόμε­νου Δήμου. Για την απόδειξη των ισχυρισμών της προ­σκομίζει και τα υποβληθέντα στο ως άνω διαγωνισμό δικαιολογητικά της.

11. Επειδή, αντίθετα, ο εναγόμενος Δήμος ζητά την απόρριψη της αγωγής. Ειδικότερα προβάλλει ότι δεν υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμός μεταξύ της επικαλούμε­νης παρανομίας και της προβαλλόμενης ζημίας, διότι η ενάγουσα δεν απέδειξε ότι σε περίπτωση αποκλεισμού της εταιρίας «…» η ίδια θα ανακηρυσσόταν ως οριστι­κός ανάδοχος. Συναφώς υποστηρίζει ότι ακόμα και αν αποκλειόταν η ως άνω εταιρία και οριζόταν η ενάγουσα ως προσωρινή ανάδοχος, θα έπρεπε να υποβάλει τα απαιτούμενα δικαιολογητικά κατακύρωσης για την υπο­γραφή της σύμβασης, τα οποία όμως δεν είναι βέβαιο ότι αυτή διέθετε ενόψει της μη προσκόμισής τους στο Δικαστήριο. Άλλωστε, η ίδια δεν άσκησε κανένα ένδικο βοήθημα κατά της κατακύρωσης του Διαγωνισμό στην εταιρία «…» ενώπιον του ΣτΕ ή του Διοικητικό Εφετείου παρά μόνο την κρινόμενη αγωγή αποζημίωσης. Επιπλέ­ον, προβάλλει ότι η επικαλούμενη αξίωση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης πρέπει να απορρι- φθεί ως αόριστη.

12. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέ­λου με την αριθμό πρωτοκόλλου … διακήρυξη του Δη­μάρχου … προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός ανοικτός διαγω­νισμός με αντικείμενο «…» για τις ανάγκες του Δήμου … προϋπολογισθείσας συνολικής δαπάνης 59.995,68 ευρώ συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ 24%. Στον διαγωνισμό συμ­μετείχε η ενάγουσα εταιρία και η εταιρία με των επωνυ­μία «…». Σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω δια­κήρυξη η οποία κατά τα παγίως κριθέντα (βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 2772/2016, 2992/1983), αποτελεί την κανονιστική πράξη από την οποία διέπεται ο διαγωνισμός και δεσμεύ­ει τόσο την αρμόδια δημόσια αρχή όσο και τους διαγω- νιζόμενους, οι ως άνω εταιρείες όφειλαν να υποβάλουν με τον φάκελο της τεχνικής τους προσφοράς, επί ποι­νή αποκλεισμού, συγκεκριμένα πιστοποιητικά και μετα­ξύ αυτών πιστοποιητικά ISO για τους λαμπτήρες. Ωστό­σο, όπως προκύπτει από τα στοιχεία της δικογραφίας η εταιρία με την επωνυμία «… » κατέθεσε πιστοποιη­τικό του οποίου η ισχύς είχε λήξει στις 30.6.2018, ήτοι πριν την καταληκτική ημερομηνία του διαγωνισμού και δεν ανταποκρινόταν στις απαιτήσεις της διακήρυξης, όπως άλλωστε κρίθηκε με την …. Απόφαση του Συντο­νιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης με την οποία έγινε δεκτή ένστασή της ενάγουσας και με το Πρακτικό Α της 2η Ειδικής Επιτροπής της Αποκε­ντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης (άρθρου 152 Ν 3463/2006) κατά τη συνεδρίαση της 5ης/8.4.2019, με το οποίο απορρίφθηκε αντίστοιχη προσφυγή του εναγό­μενου Δήμου κατά της ανωτέρω Απόφασης του Συντονι­στή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης, πράξεις κατά των οποίων δεν προκύπτει από το φάκελο να έχουν ασκηθεί ένδικα βοηθήματα.

Ωστόσο, ο εναγόμενος Δήμος έκρινε ως αποδεκτή την τεχνική προσφορά της εταιρίας «…», προέβη στην απο­σφράγιση της οικονομικής της προσφοράς και, τελικώς την ανακήρυξε προσωρινή ανάδοχο και μετά την προ­σκόμιση από αυτήν των δικαιολογητικών κατακύρωσης οριστική ανάδοχο υπογράφοντας με αυτήν την σχετι­κή σύμβαση. Εξάλλου, η μεταγενέστερη εν μέρει ακύ­ρωση της διαδικασίας από το στάδιο της πρόσκλησης προς την προσωρινή ανάδοχο για την προσκόμιση των δικαιολογητικών κατακύρωσης, με την υπ’ αριθ…… Απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του εναγόμενου Δήμου, δεν αφορούσε το προγενέστερο στάδιο της αξιο­λόγησης των τεχνικών προσφορών το οποίο κρίθηκε μη νόμιμο από τον Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκη­σης Μακεδονίας Θράκης. Ενόψει των ανωτέρω, μη νόμι­μα έγινε δεκτή, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, η συμ­μετοχή της ως άνω εταιρίας στον διαγωνισμό μετά την αποσφράγιση της τεχνικής της προσφοράς, όπως βάσι­μα υποστηρίζει η ενάγουσα εταιρεία.

Ωστόσο, το Δικαστήριο κρίνει ότι μεταξύ της ανωτέρω παρανομίας των οργάνων του εναγόμενου Δήμου και της επικαλούμενης με την κρινόμενη αγωγή αποθετικής ζημίας καθώς και της επικαλούμενης ηθικής βλάβης της ενάγουσας εταιρίας δεν υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος, ο οποίος αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση προκειμένου να θεμελιωθεί ευθύνη του εναγόμενου κατά τις διατά­ξεις των άρθρων 105-106 του ΕισΝΑΚ. Και τούτο διό­τι σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην έβδομη σκέψη, η ενάγουσα εταιρία δεν απέδειξε ότι εάν δεν είχε εμφι- λοχωρήσει η ως άνω παρανομία θα της ανατίθετο η εν λόγω σύμβαση. Ειδικότερα, δεν απέδειξε ότι εάν είχε αποκλειστεί η ανωτέρω εταιρεία από τον διαγωνισμό αυτός θα κατακυρωνόταν στην ίδια και δεν θα ακυρω­νόταν λόγω ασύμφορου.

Διότι, ναι μεν η ύπαρξη μίας και μόνο τυπικά δεκτής προσφοράς δεν αποκλείει τη συνέχιση του διαγωνι­σμού, εφόσον αυτή από πλευράς τεχνικών προδια­γραφών και οικονομικής προσφοράς είναι συμφέρουσα, όπως τούτο ρητά προβλέπεται στης διακήρυξη, πλην όμως, η ενάγουσα εταιρία δεν απέδειξε ότι η υποβληθείσα εκ μέρους της προσφορά, η οποία, μετά τον αποκλεισμό της ως άνω εταιρίας, θα ήταν η μόνο τυ­πικά δεκτή προσφορά, θα κρινόταν από την Επιτροπή ως συμφέρουσα. Το γεγονός, δε, ότι η προσφορά της ήταν εντός της προϋπολογισθείσας δαπάνης του δια­γωνισμού, δεν επάγεται, άνευ άλλου τινός ότι αυτή θα κρινόταν από την Επιτροπή ως συμφέρουσα και δεν θα ακυρωνόταν ο διαγωνισμός λόγω ασύμφορου, απορ- ριπτόμενου ως αβάσιμου του περί του αντιθέτου ισχυ­ρισμού της. Εξάλλου, η κήρυξη μιας εταιρίας ως προ­σωρινής αναδόχου δεν συνεπάγεται άνευ ετέρου την κατακύρωση της σύμβασης σε αυτήν, διότι με βάση τα οριζόμενα στην ως άνω Διακήρυξη, μετά το στάδιο της κήρυξης ως προσωρινής αναδόχου μιας εταιρίας ακο­λουθεί το στάδιο της πρόσκλησης για την προσκόμιση των δικαιολογητικών κατακύρωσης, τα οποία δεν απο­δεικνύεται από κανένα στοιχείο του φακέλου ότι η ενάγουσα διέθετε κατά τον κρίσιμο χρόνο.

Συνεπώς, ενόψει των ανωτέρω, το Δικαστήριο κρίνει ότι η ενάγουσα εταιρεία δεν απέδειξε ότι εάν είχε απο­κλειστεί η ανωτέρω εταιρεία από τον διαγωνισμό αυ­τός θα κατακυρωνόταν, χωρίς αμφιβολία και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, υπέρ της και ότι θα συναπτόταν η ως άνω σύμβαση μεταξύ αυτής και του εναγόμενου Δήμου. Επομένως, δεν θεμελιώνεται, στην προκείμενη περίπτωση, αποζημιωτική ευθύνη του ενα­γόμενου Δήμου κατά τις διατάξεις των άρθρων 105-106 του ΕισΝΑΚ, όσα, δε περί του αντιθέτου υποστηρίζει η ενάγουσα εταιρία πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα.

13. Επειδή, κατ’ ακολουθία, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αγωγή, να απαλλαγεί, όμως, η ενάγουσα εταιρία, κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων, από τα δικα­στικά έξοδα του εναγόμενου Δήμου, σύμφωνα με το άρ­θρο 275 παρ. 1 εδ. ε΄ του ΚΔΔ (Ν 2717/1999, ΦΕΚ 97 Α΄). […]

Παρατηρήσεις

Αγωγή άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ κατά δήμου ως αναθέτουσα αρχή. Αξίωση αποζη­μίωσης διαφυγόντος κέρδους λόγω παρά­νομου αποκλεισμού οικονομικού φορέα από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης προμήθειας προϋπολογισθείσας αξίας κάτω των 60.000 ευρώ και κατακύρωση σε έτερο οικονομικό φορέα. Αίτημα χρηματικής ικα­νοποίησης λόγω ηθικής βλάβης.

Με την κριθείσα καταψηφιστική αγωγή, η ενάγουσα εταιρία ζήτησε να υποχρεωθεί ο εναγόμενος δήμος να της καταβάλει, με το νόμιμο τόκο υπερημερίας (α) το ποσό των 37.244,04 ευρώ, ως αποζημίωση, σύμφω­να με τα άρθρα 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, για την απο­κατάσταση της ζημίας (διαφυγόν κέρδος) που υπέ- στη εξαιτίας της παράνομης, κατά τους ισχυρισμούς της, κατακύρωσης υπέρ άλλης εταιρίας ηλεκτρονι­κού ανοικτού διαγωνισμού προμήθειας προϋπολο­γισμού 48.383,61 ευρώ πλέον ΦΠΑ, με αναθέτουσα αρχή τον εναγόμενο δήμο, ο οποίος, όπως υποστή­ριξε, θα κατακυρωνόταν υπέρ αυτής αν δεν είχαν με­σολαβήσει παράνομες πράξεις και παραλείψεις των οργάνων του εναγόμενου και (β) το ποσό των 5.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλά­βης δυνάμει των ανωτέρω άρθρων του ΕισΝΑΚ και του άρθρου 932 του ΑΚ.

Δύο ήταν τα κύρια νομικά ζητήματα που απασχόλη­σαν το Δικαστήριο: (α) το πρώτο αφορούσε την υπο­χρέωση ή μη προηγούμενης κήρυξης της παράνομης πράξης ως άκυρης κατ’ άρθρο 373 του Ν 4412/2016 για το παραδεκτό της ασκηθείσας αγωγής, και (β) το δεύτερο αφορούσε την ύπαρξη ή μη αιτιώδους συν­δέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης του εναγόμε­νου δήμου και της επικαλούμενης ζημίας της ενάγου- σας. Επί αυτών το Δικαστήριο έκρινε τα ακόλουθα:

Α. Ως προς το παραδεκτό της ασκηθείσας αγωγής

Σημειώνεται καταρχάς ότι το Δικαστήριο απεφάνθη, λαμβάνοντας υπόψη το χρηματικό όριο της προϊσχύ- ουσας διάταξης του άρθρου 345 του Ν 4412/2016, σύμφωνα με την οποία οι διατάξεις που εντάσσο­νται στο Βιβλίο IV του Ν 4412/2016 εφαρμόζονται στις διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των 60.000 ευρώ (πρβλ. ΣτΕ 770/2021 7μ., ΔΕφΑθ 52/2019). Πλέον προβλέπεται ότι το Βιβλίο IV κατα­λαμβάνει τις διαφορές από ανάθεση συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των ορίων της απ’ ευθεί­ας ανάθεσης, ήτοι ανώτερη των 30.000 ευρώ χωρίς ΦΠΑ, και για συμβάσεις έργου και υπηρεσιών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 107 έως 110, ανώτερη των 60.000 ευρώ^[1].

Σύμφωνα με το σκεπτικό του Δικαστηρίου, σε περί­πτωση που ο ενδιαφερόμενος έχει αποκλεισθεί από διαγωνισμό λόγω παράνομης, κατά τους ισχυρισμούς του, πράξης ή παράλειψης πράξης που αφορά συμ­βάσεις με εκτιμώμενη αξία κάτω των 60.000 ευρώ, δεν είναι εφαρμοστέα η προϋπόθεση που θέτει το άρθρο 373 παρ. 2 του Ν 4412/2016 περί προηγού­μενης κήρυξης της παράνομης πράξης ως άκυρης και, ως εκ τούτου, δεν απαιτείται για το παραδεκτό της ασκηθείσας αγωγής προηγούμενη ακύρωση από την ΑΕΠΠ (ήδη ΕΑΔΗΣΥ) ή το αρμόδιο δικαστήριο.

Μάλιστα το Δικαστήριο έκρινε ότι το ίδιο ισχύει και σε περίπτωση που, αν και η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης είναι κατώτερη των 60.000 ευρώ, η ανα- θέτουσα αρχή έχει επιλέξει, σύμφωνα με το άρθρο 116 του Ν 4412/2016, να προσφύγει στις διαδικασί­ες που προβλέπονται στον εν λόγω νόμο. Και τούτο διότι αφενός μεν οι διατάξεις του Βιβλίου IV του Ν 4412/2016 εφαρμόζονται στις διαφορές που προκύ­πτουν για τη σύναψη συμβάσεων άνω των 60.000 ευ­ρώ, αφετέρου δεν υπάρχει διάταξη στο Ν 4412/2016 που να επιτρέπει την αναλογική εφαρμογή του άρ­θρου 373, το οποίο θέτει κανόνες για το παραδεκτό της άσκησης ενδίκων βοηθημάτων για την ικανο­ποίηση αξίωσης αποζημίωσης (πρβλ. ΣτΕ 38/2020, 495/2020, 1438/2020, 2674/2020, 1714/2019), όταν τελικώς η αναθέτουσα αρχή κατ’ άρθρο 116 του νό­μου αυτού ασκεί το δικαίωμα επιλογής. Για την ταυ­τότητα του νομικού λόγου, σύμφωνα με την σχολια- ζόμενη απόφαση, το ίδιο ισχύει ακόμα και αν με την διακήρυξη έχει ορισθεί ότι εφαρμόζονται οι διαδικασίες του Βιβλίου IV του Ν 4412/2016, διότι με το νόμο αυτό ρυθμίσθηκαν εξαντλητικά οι περιπτώσεις ακύρωσης των βλαπτικών πράξεων των αρχών και αξιώσεων αποζημίωσης (πρβλ. Απόφαση του ΔΕΕ της 24ης Μαρτίου 2021 υπόθεση C-771/2019, ΣτΕ 235/2019 ΕΑ).

Υποστηρίζεται, πάντως, ότι υφίσταται ερμηνευτικό ερώτημα σε σχέση με το εάν η ρύθμιση του άρθρου 373 παρ. 2 του Ν 4412/2016 καθιερώνει προϋπόθεση του παραδεκτού ή του βασίμου της αποζημιωτικής αγωγής. Η παραπεμπτική στην επταμελή σύνθεση απόφαση ΣτΕ 817/2010 δέχθηκε στην πλειοψηφή- σασα γνώμη ότι πρόκειται για δικονομική προϋπό­θεση· η απόφαση της επταμελούς που ακολούθη­σε (ΣτΕ 3519/2020) δεν υπεισήλθε όμως στο ζήτημα αυτό. Ως δικονομική προϋπόθεση άσκησης της αγω­γής αντιλαμβάνεται τη ρύθμιση του άρθρου 2 παρ. 6 της οδηγίας 89/665 και το ΔΕΕ στην απόφαση ΔΕΕ C-166/14, MedEval. Από την άλλη πλευρά, η θεω­ρία επισημαίνει ότι το γράμμα του άρθρου 373 παρ. 2 Ν 4412/2016 θέτει την προηγούμενη ακύρωση της ζημιογόνου πράξης ή παράλειψης ως προϋπόθεση επιδίκασης της αποζημίωσης και όχι ως όρο του πα­ραδεκτού της αγωγής. Προς την κατεύθυνση αυτή συνηγορεί επίσης και ο τίτλος του άρθρου, ο οποίος αναφέρεται στην αξίωση (και όχι την αγωγή) απο- ζημίωσης.^[2]

Β. Ως προς τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της παράνομης πράξης και της επελθούσας ζημίας

α. Οι ισχυρισμοί των διαδίκων

Με την κριθείσα αγωγή, η ενάγουσα εταιρία υποστή­ριξε ότι μη νόμιμα ο εναγόμενος Δήμος δέχθηκε τη συμμετοχή έτερης εταιρίας στον ένδικο διαγωνισμό και μη νόμιμα, ακολούθως, προέβη στην κατακύρω- ση του διαγωνισμού σε αυτήν. Ειδικότερα υποστή­ριξε ότι μη νομίμως κρίθηκε ως αποδεκτή η τεχνική προσφορά της έτερης εταιρίας, διότι είχε υποβάλει ως δικαιολογητικό πιστοποιητικό ISO, η ισχύς του οποίου είχε λήξει πριν από το πέρας της προθεσμίας υποβολής των δικαιολογητικών για τον ένδικο δια­γωνισμό και ενόψει της πλημμέλειας αυτής θα έπρε­πε, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην διακήρυξη, να αποκλεισθεί, καθόσον η υποβολή των απαιτούμενων δικαιολογητικών είχε τεθεί επί ποινή αποκλει­σμού. Επιπλέον, υποστήριξε ότι ο μη αποκλεισμός της ως άνω εταιρίας κρίθηκε ως παράνομη πράξη του εναγόμενου δήμου με απόφαση του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης, με την οποία έγινε δεκτή ένστασή της, και με πρα­κτικό της Ειδικής Επιτροπής της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης (άρθρου 152 Ν 3463/2006), με το οποίο απορρίφθηκε αντίστοιχη προσφυγή του εναγόμενου Δήμου κατά της ανωτέρω απόφασης του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης. Περαιτέρω, υποστή­ριξε, ότι εάν δεν είχαν μεσολαβήσει οι ως άνω πα­ράνομες πράξεις των οργάνων του εναγόμενου δή­μου, ο διαγωνισμός θα είχε κατακυρωθεί σε αυτήν, καθώς, αποκλειόμενης της έτερης εταιρίας, η ίδια έμενε η μόνη συμμετέχουσα στον διαγωνισμό, περαι­τέρω, δε, είχε προσκομίσει πλήρη φάκελο δικαιολο- γητικών ενώ η οικονομική προσφορά της ήταν εντός της προϋπολογισθείσας αξίας σύμβασης.

Αντίθετα, ο εναγόμενος Δήμος ζήτησε την απόρριψη της αγωγής προβάλλοντας ότι δεν υφίσταται αιτιώ­δης σύνδεσμος μεταξύ της επικαλούμενης παρανο­μίας και της προβαλλόμενης ζημίας, διότι η ενάγου- σα δεν απέδειξε ότι σε περίπτωση αποκλεισμού της έτερης εταιρίας η ίδια θα ανακηρυσσόταν ως οριστι­κός ανάδοχος. Συναφώς, υποστήριξε ότι ακόμα και αν αποκλειόταν η έτερη εταιρία και οριζόταν η ενά- γουσα ως προσωρινή ανάδοχος, θα έπρεπε να υπο­βάλει τα απαιτούμενα δικαιολογητικά κατακύρωσης για την υπογραφή της σύμβασης, τα οποία όμως δεν είναι βέβαιο ότι αυτή διέθετε ενόψει της μη προσκό­μισής τους στο Δικαστήριο.

β. Το σκεπτικό του Δικαστηρίου ως προς την ύπαρ­ξη αιτιώδους συνδέσμου

«7. Επειδή, στο άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ (ΠΔ 456/1984, ΦΕΚ Α΄ 164) ορίζεται ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατε­θεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διά­ταξης, που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέρο­ντος» και στο άρθρο 106 ότι: «Οι διατάξεις των δύο προηγούμενων άρθρων εφαρμόζονται και για την ευθύνη … των άλλων νομικών προσώπων δη­μοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των ορ­γάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, για να στοιχειοθετηθεί ευθύνη του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ προς απο­ζημίωση, απαιτείται παράνομη πράξη ή παράλειψη ή υλική ενέργεια ή παράλειψη υλικής ενέργειας οργάνων τους κατά την άσκηση της ανατεθειμένης σε αυτά δημόσιας εξουσίας, επίκληση και απόδειξη συγκεκριμένης ζημίας, καθώς και αιτιώδης σύνδε­σμος μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης ή υλικής ενέργειας ή παράλειψης υλικής ενέργειας και της επελθούσας ζημίας. Ο σύνδεσμος αυτός υφίσταται όταν, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, η φερόμενη ως ζημιογόνος πράξη ή παρά­λειψη ή υλική ενέργεια, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και ενόψει των ειδικών συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης, ήταν εξ αντικειμένου ικανή και πρόσφορη να επιφέρει τη ζημία. Εξάλλου, σε περίπτωση συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρ­μογής του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ το Δημόσιο ή το ΝΠΔΔ υποχρεούται να αποκαταστήσει, σύμφωνα με το άρθρο 298 του Αστικού Κώδικα (ΑΚ), κάθε θετική ζημία, καθώς και το διαφυγόν κέρδος, εκείνο δηλα­δή, το οποίο προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμ­φωνα με τη συνήθη πορεία των πραγμάτων ή τις ει­δικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί. Εξάλλου, την ίδια κατά τ’ ανωτέρω ευθύνη υπέχει το Δημόσιο και το ΝΠΔΔ και στην περίπτωση έκδοσης από τη Διοίκηση παράνο­μων πράξεων κατά τη διαδικασία της διενέργειας διαγωνισμού για τη σύναψη διοικητικής σύμβασης. Και στην περίπτωση, δηλαδή, αυτή η ευθύνη του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ προς αποζημίωση είναι αδι- κοπρακτική και εκτείνεται μέχρι την αποκατάσταση και διαφυγόντος κέρδους, σύμφωνα με το άρθρο 298 του ΑΚ. Επομένως, ο παρανόμως αποκλεισθείς σε δι­αγωνισμό για σύναψη διοικητικής σύμβασης μπορεί να ζητήσει ως αποζημίωση ό,τι θα αποκέρδαινε από την κατακύρωση υπέρ αυτού του αποτελέσματος του διαγωνισμού, εφ’ όσον αποδείξει τον αιτιώδη σύν­δεσμο μεταξύ του παράνομου αποκλεισμού του και της ζημίας του εκ της μη υπέρ αυτού κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού, δηλαδή εφό­σον αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση. Η αναζήτηση διαφυγόντος κέρδους υπό την ανωτέρω έννοια δεν αποκλείεται εκ του ότι η αδικοπρακτική ευθύνη του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ ανακύπτει σε διοικητικό στά­διο που προηγείται της σύναψης της σύμβασης. Και ναι μεν στο στάδιο αυτό ευθύνη του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ μπορεί να θεμελιωθεί και στις διατάξεις των άρθρων 197 και 198 του ΑΚ ανάλογα εφαρμοζόμενες (βλ. ΣτΕ 2031/2007), με τις οποίες ρυθμίζεται η ευ­θύνη των συμβαλλόμενων μερών κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων και κατά τις οποίες η αποζημίω­ση του ζημιωθέντος κατά το στάδιο αυτό συνίσταται μόνο στο αρνητικό διαφέρον (διαφέρον διάψευσης εμπιστοσύνης), δεν νοείται δε ως ζημία που μπο­ρεί να αποκατασταθεί το απολεσθέν διαφέρον από τη μη εκπλήρωση σύμβασης που δεν συνήφθη (βλ. ΑΠ 1175, 197/2007, 1242/2005, 1678/2001, 1565, 1346/2000 κ.ά.), η ευθύνη όμως του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ κατά τις διατάξεις αυτές, οι οποίες στοιχούν προς την κατά το ιδιωτικό δίκαιο ελευθερία των συμ­βάσεων και τη συναφή με αυτήν, κατ’ αρχήν, έλλειψη νομικής υποχρέωσης για τη σύναψη σύμβασης (βλ. ΑΠ 197/2007), δεν αποκλείει ευθύνη του Δημοσίου κατά το άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ (βλ. ΣτΕ 1679/2017, 3692/2015, 3040/2014, 1482/2014, 1943/2013 7μ., 451/2013 7μ., 3766/2013, πρβλ. ΑΠ 1132/1977, ΑΠ 1941/1988). Περαιτέρω, τα δικαστήρια της ουσίας μπορούν να επιδικάσουν εις βάρος του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλά­βης κατ’ εφαρμογή του άρθρου 932 του ΑΚ χρηματι­κή δε ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης δικαιούνται να ζητήσουν και τα νομικά πρόσωπα, αν υπέστησαν ζημία από τον αντίκτυπο που είχε στην πίστη, το κύ­ρος και την φήμη τους η παράνομη πράξη ή παρά­λειψη, χωρίς να είναι απαραίτητο να εξειδικεύεται η βλάβη αυτή, όταν από τη φύση της παράνομης πρά­ξης ή παράλειψης είναι δυνατόν να επέλθει τέτοια βλάβη (βλ. ΣτΕ 451/2013 7μ., 3692/2015, 227/2021 κ.ά.). (…)

12. (…) Ωστόσο, όπως προκύπτει από τα στοιχεία της δικογραφίας η εταιρία με την επωνυμία «…» κατέθεσε πιστοποιητικό του οποίου η ισχύς είχε λή­ξει στις 30.6.2018, ήτοι πριν την καταληκτική ημε­ρομηνία του διαγωνισμού και δεν ανταποκρινόταν στις απαιτήσεις της διακήρυξης, όπως άλλωστε κρί- θηκε με την …/18.12.2018 απόφαση του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης με την οποία έγινε δεκτή ένστασή της ενάγουσας και με το Πρακτικό Α΄ της 2ης Ειδικής Επιτροπής της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης (άρθρου 152 Ν 3463/2006) κατά τη συνεδρίαση της …/8.4.2019, με το οποίο απορρίφθηκε αντίστοιχη προσφυγή του εναγόμενου δήμου κατά της ανωτέ­ρω απόφασης του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης, πράξεις κατά των οποίων δεν προκύπτει από το φάκελο να έχουν ασκη­θεί ένδικα βοηθήματα. Ωστόσο, ο εναγόμενος δήμος έκρινε ως αποδεκτή την τεχνική προσφορά της εται­ρίας «……… », προέβη στην αποσφράγιση της οικονο­μικής της προσφοράς και, τελικώς την ανακήρυξε προσωρινή ανάδοχο και μετά την προσκόμιση από αυτήν των δικαιολογητικών κατακύρωσης οριστική ανάδοχο υπογράφοντας με αυτήν την σχετική σύμ­βαση. Εξάλλου, η μεταγενέστερη εν μέρει ακύρω­ση της διαδικασίας από το στάδιο της πρόσκλησης προς την προσωρινή ανάδοχο για την προσκόμιση των δικαιολογητικών κατακύρωσης, με την υπ’ αριθ. …/2018 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του εναγόμενου Δήμου, δεν αφορούσε το προγενέστε­ρο στάδιο της αξιολόγησης των τεχνικών προσφο­ρών το οποίο κρίθηκε μη νόμιμο από τον Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας Θράκης. Ενόψει των ανωτέρω, μη νόμιμα έγινε δεκτή, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, η συμμετοχή της ως άνω εταιρίας στον διαγωνισμό μετά την αποσφράγιση της τεχνικής της προσφοράς, όπως βάσιμα υποστηρίζει η ενάγουσα εταιρεία. Ωστόσο, το Δικαστήριο κρί­νει ότι μεταξύ της ανωτέρω παρανομίας των οργά­νων του εναγόμενου Δήμου και της επικαλούμενης με την κρινόμενη αγωγή αποθετικής ζημίας καθώς και της επικαλούμενης ηθικής βλάβης της ενάγου- σας εταιρίας δεν υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος, ο οποίος αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση προκειμέ- νου να θεμελιωθεί ευθύνη του εναγόμενου κατά τις διατάξεις των άρθρων 105-106 του ΕισΝΑΚ. Και τού­το, διότι σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην έβδο­μη σκέψη, η ενάγουσα εταιρία δεν απέδειξε ότι εάν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η ως άνω παρανομία θα της ανατίθετο η εν λόγω σύμβαση.

Ειδικότερα, δεν απέδειξε ότι εάν είχε αποκλειστεί η ανωτέρω εταιρεία από τον διαγωνισμό αυτός θα κα­τακυρωνόταν στην ίδια και δεν θα ακυρωνόταν λόγω ασύμφορου. Διότι, ναι μεν η ύπαρξη μίας και μόνο τυπικά δεκτής προσφοράς δεν αποκλείει τη συνέχι­ση του διαγωνισμού, εφόσον αυτή από πλευράς τε­χνικών προδιαγραφών και οικονομικής προσφοράς είναι συμφέρουσα, όπως τούτο ρητά προβλέπεται στη διακήρυξη, πλην όμως, η ενάγουσα εταιρία δεν απέδειξε ότι η υποβληθείσα εκ μέρους της προσφο­ρά, η οποία, μετά τον αποκλεισμό της ως άνω εται­ρίας, θα ήταν η μόνο τυπικά δεκτή προσφορά, θα κρινόταν από την Επιτροπή ως συμφέρουσα. Το γε­γονός, δε, ότι η προσφορά της ήταν εντός της προ- ϋπολογισθείσας δαπάνης του διαγωνισμού, δεν επά­γεται, άνευ άλλου τινός ότι αυτή θα κρινόταν από την Επιτροπή ως συμφέρουσα και δεν θα ακυρωνό­ταν ο διαγωνισμός λόγω ασύμφορου, απορριπτόμε- νου ως αβάσιμου του περί του αντιθέτου ισχυρισμού της. Εξάλλου, η κήρυξη μιας εταιρίας ως προσωρι­νής αναδόχου δεν συνεπάγεται άνευ ετέρου την κα- τακύρωση της σύμβασης σε αυτήν, στην περίπτωση που κατά τη διακήρυξη σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ως άνω Διακήρυξη, μετά το στάδιο της κήρυξης ως προσωρινής αναδόχου μιας εταιρίας ακολουθεί το στάδιο της πρόσκλησης για την προσκόμιση των δικαιολογητικών κατακύρωσης, τα οποία δεν απο­δεικνύεται από κανένα στοιχείο του φακέλου ότι η ενάγουσα διέθετε κατά τον κρίσιμο χρόνο».

Ενόψει των ανωτέρω, το Δικαστήριο έκρινε ότι η ενά- γουσα εταιρεία δεν απέδειξε ότι, εάν είχε αποκλει­στεί η έτερη εταιρία από τον διαγωνισμό, αυτός θα κατακυρωνόταν, χωρίς αμφιβολία και κατά τη συνή­θη πορεία των πραγμάτων, υπέρ της και ότι θα συ- ναπτόταν η ως άνω σύμβαση μεταξύ αυτής και του εναγόμενου Δήμου και απέρριψε την αγωγή.

γ. Παρατηρήσεις

Κατά πάγια νομολογία, ο παρανόμως αποκλεισθείς σε διαγωνισμό για σύναψη διοικητικής σύμβασης μπορεί να ζητήσει ως αποζημίωση ό,τι θα αποκέρ- δαινε από την κατακύρωση υπέρ αυτού του αποτελέ­σματος του διαγωνισμού, εφόσον αποδείξει τον αιτι­ώδη σύνδεσμο μεταξύ του παράνομου αποκλεισμού του και της ζημίας του εκ της μη υπέρ αυτού κατα- κύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού, δη­λαδή εφόσον αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμ­βαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση (ΣτΕ 451/2013 7μ., 1943/2013 7μ., 3766/2013, 543, 1482, 3040/2014, 3692/2015 κ.ά.).

Υποστηρίζεται, ωστόσο, ότι η αναφορά από τον νο- μοθέτη σε “απόδειξη” της ανάθεσης της σύμβασης στον ενάγοντα^[3]δεν είναι εύστοχη. Γνήσια απόδει­ξη μιας υποθετικής πορείας των πραγμάτων, τι θα είχε δηλαδή συμβεί εάν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παρανομία στο προσυμβατικό στάδιο, δεν νοείται· απόδειξη είναι δυνατή μόνον για πραγματικά γεγο­νότα που συνέβησαν, όχι για εκείνα που θα μπο­ρούσαν να συμβούν, ανεξαρτήτως του πόσο ισχυ­ρά πιθανολογείται η έκβαση των πραγμάτων. Ως εκ τούτου, το δικονομικό βάρος το οποίο ο νόμος ανα­θέτει στον ενάγοντα είναι να προσκομίσει στοιχεία, με βάση τα οποία να πιθανολογείται βασίμως ότι θα υπεισέρχονταν (και όχι απλώς ότι μπορεί να υπει­σέρχονταν) στη θέση του αντισυμβαλλόμενου της αναθέτουσας αρχής^[4].

Συναφώς, γίνεται δεκτό ότι, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 298 ΑΚ, 197-198 ΑΚ και 105 ΕισΝΑΚ, για την απόδειξη ότι θα ανετίθετο η σύμβα­ση στον παρανόμως αποκλεισθέντα, αν δεν είχε εμ- φιλοχωρήσει η παράβαση, δεν απαιτείται βεβαιό­τητα, αλλά πιθανολόγηση (ΔΠρΑθ 11275/2019, ΣτΕ 2487/2018, πρβλ. ΣτΕ 3692/2015, ΣτΕ 289/1995). Μάλιστα με την απόφαση ΣτΕ 1482/2014 κρίθηκε ότι για τη θεμελίωση της ευθύνης ΝΠΔΔ, στην πε­ρίπτωση διαφυγόντος κέρδους, δεν απαιτείται βε­βαιότητα αλλά, αρκεί η κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων πιθανολόγηση του προσδοκώμενου κέρ­δους, η οποία στην προκειμένη περίπτωση προέκυ- πτε από το ότι, κατά την τελική αξιολογική κατάταξη των συμμετασχόντων μελετητικών γραφείων, στην πρώτη θέση κατετάγη η μελέτη της ομάδας γραφεί­ων που έγινε παρανόμως δεκτή στο διαγωνισμό και στη δεύτερη θέση κατετάγη η μελέτη της ομάδας γρα­φείων στην οποία μετείχε η ενάγουσα (αναιρεσείου- σα). Το δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη την προη- γηθείσα δικαστική διάγνωση της παρανομίας, έκρινε ως «σφόδρα πιθανή» την ανάθεση της μελέτης στην ενάγουσα (αναιρεσείουσα) και απέρριψε τον ισχυ­ρισμό του εναγόμενου πανεπιστημίου ότι δεν ήταν βέβαιο ότι η σύμβαση θα ανετίθετο στην ενάγουσα ακόμα και αν είχε αποκλειστεί η ομάδα μελετητικών γραφείων που κατετάγη πρώτη.

Εξάλλου, με τη με αριθμό 7010/2020 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών^[5], αφορώσα αγω­γή αποζημίωσης λόγω αποκλεισμού εταιρείας σε δια­γωνισμό για τη σύναψη διοικητικής σύμβασης παροχής υπηρεσιών συντήρησης ανελκυστήρων, κρίθηκε ότι υφίστατο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ του παρά­νομου αποκλεισμού της ενάγουσας και της ζημίας που υπέστη από τη μη κατακύρωση υπέρ αυτής του αποτελέσματος του διαγωνισμού, δεδομένου ότι οι συμμετέχουσες εταιρείες στο διαγωνισμό ήταν μόνο δύο, και η ενάγουσα προσέφερε τη χαμηλότερη τι­μή, συνεπώς, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει ο αποκλει­σμός της, θα της είχε ανατεθεί η σύμβαση.

Στη σχολιαζόμενη απόφαση, το Δικαστήριο θεώρη­σε ότι η ενάγουσα θα έπρεπε να αποδείξει ότι η προ­σφορά της, ως η μοναδική εναπομείνασα μετά τον αποκλεισμό της έτερης συμμετέχουσας, θα ήταν συμ- φέρουσα για την αναθέτουσα αρχή, αφήνοντας να εννοηθεί ότι ενδεχομένως θα έπρεπε να προσκομί­σει στο Δικαστήριο συγκριτικά στοιχεία από αντί­στοιχους διαγωνισμούς, περαιτέρω δε ότι θα έπρε­πε να προσκομίσει τα δικαιολογητικά κατακύρωσης που θα υπέβαλε στην αναθέτουσα αρχή εάν της εί­χε κατακυρωθεί ο διαγωνισμός. Ωστόσο, διερωτάται κανείς, λαμβάνοντας υπόψη τη γενικότερη νομολο- γιακή προσέγγιση επί του θέματος, εάν ενόψει των συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης θα μπο­ρούσε να θεωρηθεί ότι η κριθείσα ως παράνομη πρά­ξη της αναθέτουσας αρχής κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων ήταν εξ αντικειμένου ικανή και πρό­σφορη να επιφέρει ζημία στην ενάγουσα. Θα έχει, δε, ιδιαίτερο νομολογιακό ενδιαφέρον η κρίση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, σε περίπτωση άσκη­σης έφεσης εκ μέρους της ενάγουσας, ως προς το τι θεωρείται τελικά «απόδειξη» της πιθανολόγησης ανάθεσης της σύμβασης εκ μέρους του ενάγοντος.

Σοφία Μαυρίδου Δικηγόρος, LLM Δημοσίου Δικαίου

[1] Αρ. 134 Ν 4782/2021.

[2] Κ. Γώγος, Καθηγητής Νομικής Σχολής ΑΠΘ, Εισήγηση στο συνέδριο που διοργάνωσαν η ΕΑΑΔΗΣΥ και η Ένωση Διοικη­τικών Δικαστών με τίτλο «Δημόσιες Συμβάσεις: Κρίσιμα θέ­ματα και νεότερες εξελίξεις», το οποίο πραγματοποιήθηκε στην Αθήνα στις 21-23.11.2019, Δημόσιες συμβάσεις – Κρίσι­μα θέματα και νεότερες εξελίξεις, 2021, σ. 279.

[3] Ν 2522/1997 – ΔΕφΑθ 4055/2014 (ΔΔικ 4, 2017), αρ. 9 παρ. 1 Ν 3886/2010 και ήδη αρ. 373 παρ. 1 Ν 4412/2016.

[4] Κ. Γώγος, Καθηγητής Νομικής Σχολής ΑΠΘ, Εισήγηση στο συνέδριο που διοργάνωσαν η ΕΑΑΔΗΣΥ και η Ένωση Διοικη­τικών Δικαστών με τίτλο «Δημόσιες Συμβάσεις: Κρίσιμα θέ­ματα και νεότερες εξελίξεις», το οποίο πραγματοποιήθηκε

στην Αθήνα στις 21-23.11.2019, Δημόσιες συμβάσεις – Κρίσι­μα θέματα και νεότερες εξελίξεις, 2021, σ. 279.

[5] Τμήμα 26ο Μονομελές.