Ελεγκτικό Συνέδριο: Οικονομικός φορέας που δανείζει τεχνική και επαγγελματική ικανότητα δεν αποτελεί κατ’ ανάγκη και υπεργολάβο
Ένα από τα πιο επίκαιρα και σημαντικά θέματα που έχουν ανακύψει στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων αφορά στην εφαρμογή του του αρ. 78 παρ. 1 Ν. 4412/2016 με το οποίο ενσωματώθηκε η ομοίου περιεχομένου διάταξη του αρ. 63 παρ.1 της Οδηγίας ΕΕ 2024/14, κατά την οποία, η επίκληση της ικανότητας τρίτων για την πλήρωση κριτηρίων τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας που αφορούν τίτλους σπουδών και επαγγελματικά προσόντα ή επαγγελματική εμπειρία σε εκτέλεση παρόμοιων συμβάσεων, είναι επιτρεπτή μόνο εφόσον οι τρίτοι εκτελέσουν τις εργασίες ή υπηρεσίες. Σε αυτή δε τη περίπτωση απαιτείται απόδειξη διάθεσης αναγκαίων πόρων, ιδίως μέσω σχετικής δέσμευσης του τρίτου.
Μετά το πλήθος αντίθετων αποφάσεων που εκδόθηκαν από το Συμβούλιο της Επικρατείας και τα Διοικητικά Εφετεία σχετικά με το αν η δάνεια εμπειρία στις περιπτώσεις αυτές έχει υποχρεωτικά μορφή υπεργολαβίας και εάν αρκεί ή όχι η δέσμευση του τρίτου ότι θα παράσχει τους αναγκαίους πόρους[1], τη λύση φάνηκε να δίνει το ΔΕΕ με την απόφασή του της 26ης.1.2023 στην υπόθεση C-403/21 (SC NV Construct SRL κατά Judeţul Timiş). Σύμφωνα με την απόφαση αυτή, η υπεργολαβία αποτελεί απλώς έναν από τους τρόπους με τους οποίους ένας οικονομικός φορέας μπορεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων και δεν μπορεί να επιβληθεί από την αναθέτουσα αρχή, ενώ αρκεί να αποδεικνύεται η δέσμευση του τρίτου χωρίς να πρέπει αυτός υποχρεωτικά να δηλώνεται ως υπεργολάβος.
Συμφώνως, λοιπόν, προς την ανωτέρω κρίση του ΔΕΕ, και παρά την αντίθετη στάση που διατήρησε το ΣτΕ απέναντι στο ζήτημα ακόμα και μετά την έκδοση της ως άνω απόφασης, το Ελεγκτικό Συνέδριο με την πρόσφατη η υπ’ αριθ. 1638/2023 απόφαση του Έβδομου Τμήματος, έκρινε ότι οικονομικός φορέας που δανείζει τεχνική και επαγγελματική ικανότητα δεν αποτελεί κατ’ ανάγκη και υπεργολάβο, παραθέτοντας μια εξαιρετικά ενδιαφέρουσα ανάλυση της έννοιας του άρθρου 78 παρ. 1 του Ν. 4412/2016 σε σχέση και με την πραγματική βούληση των μερών ως προς τη συμμετοχή της δανειοπαρόχου εταιρίας στην εκτέλεση της σύμβασης.
Η κρίση του Δικαστηρίου
Συγκεκριμένα, το Ελεγκτικό Συνέδριο έκρινε ότι κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 18 παρ. 1, 75 και 78 του Ν. 4412/2016 (με τις οποίες ενσωματώθηκαν οι ομοίου περιεχομένου διατάξεις των άρθρων 18 παρ. 1, 58 και 63 της Οδηγίας 2014/24, όπως οι τελευταίες έχουν ερμηνευθεί από το ΔΕΕ στην υπόθεση C-403/21 – SC NV Construct SRL):
- κάθε οικονομικός φορέας έχει δικαίωμα να στηριχθεί ως προς συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των μεταξύ τους δεσμών, προκειμένου να πληροί τις διάφορες κατηγορίες κριτηρίων επιλογής (C-403/21 – SC NV Construct SRL, σκ. 72),
- όταν ένας οικονομικός φορέας επιθυμεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων, αρκεί να προσκομίσει στην αναθέτουσα αρχή την απόδειξη ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, προσκομίζοντας τη σχετική δέσμευση των φορέων αυτών 2 (C-403/21- SC NV Construct SRL, σκ. 73) και, τέλος,
- η υπεργολαβία αποτελεί απλώς έναν από τους τρόπους με τους οποίους ένας οικονομικός φορέας μπορεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων (C-403/21 – SC NV Construct SRL, σκ. 74).
Παρέπεται, εκ των ανωτέρω, ότι η υπεργολαβία δεν μπορεί να επιβληθεί από την αναθέτουσα αρχή (C-403/21- SC NV Construct SRL, σκ. 74).
Ως εκ τούτων, ένας οικονομικός φορέας δεν επιτρέπεται να αποκλειστεί από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης λόγω μη ορισμού υπεργολάβου, στον οποίο προτίθεται να αναθέσει την εκτέλεση συγκεκριμένων υποχρεώσεων, εφόσον διευκρίνισε στην προσφορά του ότι θα εκπληρώσει τις εν λόγω υποχρεώσεις στηριζόμενος στις δυνατότητες άλλου φορέα, χωρίς ωστόσο να συνδέεται με τον φορέα αυτόν με σύμβαση υπεργολαβίας (C-403/21 – SC NV Construct SRL, σκ. 75). Συνεπώς, κατά το Ελεγκτικό Συνέδριο, σύμφωνα με την ερμηνεία που δόθηκε από το ΔΕΕ σχετικά με την έννοια των ως άνω διατάξεων, ο οικονομικός φορέας που δανείζει τεχνική και επαγγελματική ικανότητα δεν αποτελεί κατ’ ανάγκη και υπεργολάβο (βλ. και ΕλΣυν Τμ. Έβδομο 886/2023, 1159/2023).
Ειδικότερα επί της ουσίας του ζητήματος
Κρίθηκε ότι η διάταξη του β’ εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 78 του Ν. 4412/2016, που απαιτεί οι οικονομικοί φορείς που δανείζουν τεχνική και επαγγελματική ικανότητα να «εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες», έχει την έννοια ότι αυτοί θα συμμετέχουν με την πραγματική διάθεση των δάνειων ικανοτήτων τους, ήτοι των απαραίτητων πόρων ανθρωπίνου δυναμικού, προϊόντων σωματικής και πνευματικής εργασίας, υλικοτεχνικού εξοπλισμού κ.λπ., ενεργά στην εκτέλεση της σύμβασης, κατά τρόπο που να μπορεί να διασφαλιστεί ότι δεν συμμετείχαν στη διαδικασία σύναψης της σύμβασης με σκοπό την αμιγώς τυπική και μόνο πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής (πρβλ. ΔΕΕ απόφαση της 7ης.4.2016, Partner Apelski Dariusz κατά Zarząd Oczyszczania Miasta, C-324/14).
Με βάση τα ανωτέρω, το Ελεγκτικό Συνέδριο αναζήτησε την πραγματική βούληση των συμβαλλόμενων μερών, χωρίς προσήλωση στις λέξεις, όπως επιβάλλει το άρθρο 173 ΑΚ. Συνήγαγε δε, με βάση τα πραγματικά περιστατικά της εξεταζόμενης περίπτωσης, ότι η ρητή μνεία στο συμφωνητικό μεταξύ της δανειολήπτριας και της δανειοπαρόχου εταιρείας ότι η δανειοπάροχος «θα εκτελέσει τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες», αποσκοπεί στο να διασφαλίσει ότι η δανειοπράχος θα συμμετέχει ενεργά στην εκτέλεση της σύμβασης με την πραγματική διάθεση των δάνειων ικανοτήτων της, ήτοι των απαραίτητων πόρων ανθρωπίνου δυναμικού, προϊόντων σωματικής και πνευματικής εργασίας, υλικοτεχνικού εξοπλισμού κ.λπ. Περαιτέρω, έκρινε το Ελεγκτικό Συνέδριο ότι την ίδια έννοια έχει και η αναφορά της φράσης ότι η δανειοπάροχος «θα διαθέσει και κάθε άλλο μέσο που απαιτείται για την εκτέλεση της σύμβασης». Συνεπώς, με βάση τα ανωτέρω, ικανοποιείται η απαίτηση της διάταξης του εδαφίου β΄ της παρ. 1 του άρθρου 78 του Ν. 4412/2016 με την πρόβλεψη αντίστοιχου συμβατικού όρου.
Σύντομο σχόλιο
Το σκεπτικό της απόφασης του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που επαναλαμβάνει την ήδη εκπεφρασμένη θέση του ίδιου Τμήματος για το ίδιο ζήτημα, είναι αδιαμφησβήτητα συνεπές με τη βούληση του ενωσιακού (και του εθνικού) νομοθέτη που δεν είναι άλλη από την κάμψη της υπέρμετρης τυπικότητας σε βάρος της ουσίας. Μιας υπέρμετρης τυπικότητας που δυστυχώς έχει θέσει -άδικα- εκτός διαγωνιστικών διαδικασιών πολλούς διαγωνιζόμενους μολονότι πληρούσαν τις απαιτήσεις των σχετικών διακηρύξεων. Η δε εξέταση της πραγματικής βούλησης των μερών από τις αρμόδιες αναθέτουσες αρχές και εν τέλει από τα αρμόδια δικαστήρια, αποτελεί τη μόνη ορθολογική προσέγγιση του ζητήματος προκειμένου να διευρύνεται ο ανταγωνισμός προς όφελος των οικονομικών φορέων και των αναθετουσών αρχών.
[1] Το ζήτημα της σχέσης δάνειας εμπειρίας και υπεργολαβίας υπό το πρίσμα των πρόσφατων νομολογιακών εξελίξεων αναπτύχθηκε από τη Δικηγορική μας Εταιρία στο πρόσφατο Συνέδριο Δημοσίων Συμβάσεων της Νομικής Βιβλιοθήκης, που έλαβε χώρα στις 15.12.2023.
