Αύξηση μετοχικού κεφαλαίου μονοπρόσωπης Α.Ε. με έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο – Διαπίστωση τεχνητής διευθέτησης από τη Διεύθυνση Επίλυσης Διαφορών
Την πραγματοποίηση τεχνητής διευθέτησης εκ μέρους μονοπρόσωπης ανώνυμης εταιρείας προς το σκοπό της αποφυγής καταβολής φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου διαπίστωσε αρμόδιος φορολογικός ελεγκτής και επιβεβαίωσε εν συνεχεία η Διεύθυνση Επίλυσης Διαφορών («ΔΕΔ») της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων («ΑΑΔΕ»), με την πρόσφατη απόφασή της υπ’ αριθμ. 2746/2022.
Η φορολογική αρχή επικαλέστηκε το γενικό αντικαταχρηστικό κανόνα του άρθρου 38 του Ν. 4174/2013, προκειμένου να εξετάσει μέσω αυτού την αύξηση μετοχικού κεφαλαίου που πραγματοποίησε μονοπρόσωπη ανώνυμη εταιρεία, εκδίδοντας μετοχές υπέρ το άρτιο. Στο άρθρο 38 του Ν. 4174/2013 εμπίπτουν οι καταχρηστικές πρακτικές που δεν έχουν αντιμετωπιστεί με ειδικά στοχευμένες διατάξεις, εκείνες δηλαδή που τυπικά επιτρέπονται, αλλά εξεταζόμενες στην ουσία τους υποδεικνύουν φοροαποφυγή (substance over form).
Τα πραγματικά περιστατικά
Aνώνυμη εταιρεία, με μοναδικό μέτοχο αλλοδαπή εταιρεία εδρεύουσα στο Λουξεμβούργο, αποφάσισε στις 5 Ιουνίου 2020 αύξηση μετοχικού κεφαλαίου κατά ποσό 749.997,96 ευρώ, με έκδοση νέων κοινών ονομαστικών μετοχών, οι οποίες διατέθηκαν σε τιμή ανώτερη κατά 2.300% της ονομαστικής τους αξίας, αναλήφθηκαν δε εξ ολοκλήρου από την υφιστάμενη μοναδική μέτοχο. Πιστώθηκε έτσι ποσό 17.249.953,08 ευρώ σε λογαριασμό υπέρ το άρτιο. Ο φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίου (1%) που καταβλήθηκε αναλογούσε στην ονομαστική αξία της αύξησης και ανήλθε σε ποσό 7.499,98 ευρώ.
Η εταιρική πράξη της αύξησης υπαγορεύτηκε, κατά την εταιρεία, από την επιχειρηματική απόφαση προς εξαγορά τρίτης εταιρείας, ενόψει της οποίας χρειαζόταν να ενισχυθούν τα οικονομικά της μεγέθη, αλλά και να εξασφαλιστεί η βιωσιμότητά της. Πράγματι, όλες οι χρήσεις της από το 2009 ως το 2020 ήταν ζημιογόνες · κατά το προηγούμενο της αύξησης έτος (2019) η ζημία εις νέον ανερχόταν σε ποσό 45.529.840,59 ευρώ και, λόγω αυτού, η καθαρή της θέση ήταν αρνητική και κατέληγε σε ποσό -16.539.055,21 ευρώ.
Η καθαρή θέση παρέμενε αρνητική και κατά το κρίσιμο έτος 2020, με αποτέλεσμα να υπάρχει στις χρηματοοικονομικές της καταστάσεις σημείωση περί ενδεχόμενης αδυναμίας συνέχισης της δραστηριότητάς της.
Η ενίσχυση των ιδίων κεφαλαίων της με συνολικό ποσό 17.999.951,04 ευρώ, για την οποία καταβλήθηκε φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίου μόλις 7.499,98 ευρώ (0,0416%), αποτέλεσε το επίκεντρο του φορολογικού ελέγχου που διεξήχθη από την αρμόδια Δ.Ο.Υ. Συνδυάζοντας την οικονομική κατάσταση της εταιρείας, την ιδιότητά της ως μονομετοχικής και το γεγονός ότι είχε προαποφασιστεί ότι δεν θα εισέλθει νέος μέτοχος μέσω της συγκεκριμένης αύξησης μετοχικού κεφαλαίου, αλλά και την ελλιπή τεκμηρίωση επιχειρηματικού σκοπού, ο φορολογικός ελεγκτής κατέληξε ότι η αύξηση μετοχικού κεφαλαίου με έκδοση μετοχών, των οποίων η τιμή διάθεσης ήταν κατά πολύ μεγαλύτερη της ονομαστικής αξίας, ήταν τεχνητή διευθέτηση με σκοπό την αποφυγή καταβολής του φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου που αναλογούσε στο συνολικό ποσό. Συνεπώς, επέβαλε στην εταιρεία τον επιπλέον αναλογούντα φόρο ύψους 172.499,53 ευρώ, πλέον προστίμου λόγω ανακρίβειας, αγνοώντας τη δομή που είχε επιλέξει η εταιρεία για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της.
Η εταιρεία, στη συνέχεια, προσέβαλε την καταλογιστική πράξη που εκδόθηκε σε βάρος της ασκώντας ενδικοφανή προσφυγή ενώπιον της ΔΕΔ και προβάλλοντας ισχυρισμούς, οι οποίοι αντικρούσθηκαν ως ακολούθως:
Οι ισχυρισμοί της εταιρείας ενώπιον της ΔΕΔ και η αντίκρουσή τους
- Το σκεπτικό του ελέγχου οδηγεί στο συμπέρασμα ότι οι ζημιογόνες εταιρείες δεν μπορούν ή δε δικαιολογούνται να επιδιώκουν την αύξηση του μετοχικού τους κεφαλαίου.
Η ΔΕΔ έκρινε ότι στην περίπτωση ζημιογόνων εταιρειών, η αύξηση του μετοχικού τους κεφαλαίου είναι αναγκαία για τη διασφάλιση της συνέχειας της λειτουργίας τους. Ωστόσο, αμφισβήτησε την ύπαρξη εμπορικού λόγου που να δικαιολογεί, στην περίπτωση αυτή, την έκδοση των μετοχών σε τιμή κατά πολύ υψηλότερη της ονομαστικής τους αξίας.
Η εισροή του καταβληθέντος κεφαλαίου στην προσφεύγουσα εταιρεία για τη βελτίωση της οικονομικής της κατάστασης θα μπορούσε να είχε γίνει με τη μορφή μετοχικού κεφαλαίου και όχι ως υπέρ το άρτιο.
- Είναι σύνηθες οι εταιρείες να επιδιώκουν την αύξηση με χαμηλή ονομαστική τιμή για την προσέλκυση νέων επενδυτών.
Η ΔΕΔ επεσήμανε ότι στο πρακτικό της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης της 5ης Ιουνίου 2020, κατά την οποία αποφασίστηκε η αύξηση, αναφέρεται πως «Η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου θα καλυφθεί στο σύνολό της με καταβολή μετρητών από τη μοναδική μέτοχο της Εταιρείας…». Δηλαδή, ήδη πριν την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου ήταν ειλημμένη η απόφαση για μη είσοδο νέων μετόχων.
- Η διαφορά υπέρ το άρτιο δεν έχει απαλλαγή από τον φόρο, αλλά θα υπαχθεί σε φόρο κάποια στιγμή στο μέλλον, ήτοι υφίσταται απλώς αναβολή του χρονικού σημείου υπαγωγής της διαφοράς σε φόρο.
Σύμφωνα με το άρθρο 35 παρ. 3 Ν. 4548/2018, όπως ισχύει σήμερα: «Η διαφορά που προκύπτει από την έκδοση μετοχών σε τιμή ανώτερη του αρτίου δεν μπορεί να διατεθεί για πληρωμή μερισμάτων ή ποσοστών, μπορεί όμως:
(α) να κεφαλαιοποιηθεί ή (β) να συμψηφισθεί προς απόσβεση ζημιών της εταιρίας, μετά από απόφαση της γενικής συνέλευσης των μετόχων». Συνεπώς, η διαφορά υπέρ το άρτιο θα υπαχθεί μελλοντικά σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου μόνο στην περίπτωση της μεταγενέστερης κεφαλαιοποίησής της. Δεν ισχύει, όμως, ότι θα φορολογηθεί οπωσδήποτε κάποια στιγμή στο μέλλον, εφόσον υπάρχει πλέον η δυνατότητα να συμψηφισθεί προς απόσβεση ζημιών της εταιρείας, χωρίς να είναι απαραίτητο να έχει προηγηθεί η κεφαλαιοποίησή της.
Εξάλλου, στο ερώτημα εάν πράγματι θα υποβληθεί η διαφορά υπέρ το άρτιο σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου κάποια στιγμή στο μέλλον, μπορεί να δοθεί και η απάντηση ότι αν δεν έχει κεφαλαιοποιηθεί μέχρι τη λύση της εταιρείας, τότε θα αποτελέσει προϊόν εκκαθάρισης και δεν θα υπαχθεί ούτε τότε στον φόρο αυτό.
- Απαραίτητη προϋπόθεση για να λάβει χώρα συμψηφισμός της υπέρ το άρτιο αξίας προς απόσβεση τυχόν ζημιών είναι, σύμφωνα με το άρθρο 35 του Ν. 4548/2018, η ανυπαρξία άλλων αποθεματικών ή κονδυλίων, τα οποία μπορούν εκ του νόμου να χρησιμοποιηθούν για τον εν λόγω συμψηφισμό.
Η ΔΕΔ αξιοποίησε για την αντίκρουσή της τη νέα μορφή της διάταξης του άρθρου 35 παρ. 3 του Ν. 4548/2018, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 80 του Ν. 4916/2022 στις 28.03.2022, δηλαδή λίγο πριν την ολοκλήρωση του επίμαχου ελέγχου από την αρμόδια Δ.Ο.Υ.
Πριν λάβει τη σημερινή της μορφή, η εν λόγω διάταξη προέβλεπε ότι ο συμψηφισμός της διαφοράς υπέρ το άρτιο ήταν επικουρικός και προϋπέθετε την αξιοποίηση άλλων αποθεματικών ή κονδυλίων, που κατά τον νόμο μπορούσαν να αξιοποιηθούν για τον συμψηφισμό. Υπό την προγενέστερη εκδοχή του νόμου, δηλαδή, ήταν δυσχερέστερος ο «αυτόματος» συμψηφισμός της διαφοράς υπέρ το άρτιο προς απόσβεση ζημιών, άρα ενδεχομένως πιο πιθανή η κεφαλαιοποίησή της και συνακόλουθα η υπαγωγή της σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου. Σήμερα, ωστόσο, η δυνατότητα απευθείας συμψηφισμού της διαφοράς υπέρ το άρτιο με τυχόν ζημίες χωρίς περαιτέρω προϋποθέσεις και χωρίς να έχει μεσολαβήσει κεφαλαιοποίησή της σημαίνει ότι μπορεί πράγματι να μην καταβληθεί ποτέ ΦΣΚ.
- Εφόσον από καμία διάταξη νόμου δεν απαγορεύεται, η εταιρεία είχε κάθε νόμιμο δικαίωμα να προβεί σε έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο.
Η αντίκρουση του ισχυρισμού αυτού αποτελεί τον πυρήνα του γενικού αντικαταχρηστικού κανόνα του άρθρου 38 του Ν. 4174/2013. Με τη διάταξη αυτή, δεν ελέγχονται πράξεις που ήδη απαγορεύονται από το νόμο, αλλά πράξεις οι οποίες ενώ φαινομενικά είναι σύννομες, έχουν στην ουσία τους καταχρηστικό σκοπό και κατατείνουν πρωτίστως στην αποκόμιση κάποιου φορολογικού οφέλους ή την αποφυγή φορολογικού βάρους από τον φορολογούμενο.
Εν προκειμένω, ο φορολογικός ελεγκτής και στη συνέχεια η ΔΕΔ έπρεπε να αποδείξουν ότι βασικός σκοπός της εταιρείας, σε σχέση με τη δομή της αύξησης μετοχικού κεφαλαίου που επέλεξε, ήταν η δημιουργία μίας τεχνητής μεθόδευσης για την αποφυγή καταβολής φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου. Για να το επιτύχει αυτό, η φορολογική αρχή θα έπρεπε να αντικρούσει τεκμηριωμένα τους ισχυρισμούς της εταιρείας περί ύπαρξης εμπορικών λόγων που θα μπορούσαν να δικαιολογούν τη συναλλαγή.
Οι εμπορικοί λόγοι που δικαιολογούν τη συναλλαγή και η μη τεκμηρίωσή τους
Προκειμένου να διαπιστωθεί αν η διάθεση των μετοχών σε τιμή κατά πολύ υψηλότερη της ονομαστικής εξυπηρετούσε εμπορικούς λόγους ή αν έγινε με κύριο σκοπό την απόκτηση φορολογικού πλεονεκτήματος, ο φορολογικός ελεγκτής και η ΔΕΔ ανέτρεξαν στη θεωρία για να εξετάσουν τη δικαιολόγηση και τον σκοπό της διάθεσης υπέρ το άρτιο και διατύπωσαν τις κάτωθι κρίσεις:
- Δικαιολογητική βάση είναι η επιτυχημένη πορεία και οι κερδοφόρες χρήσεις της εταιρείας, που συνεπάγεται ότι η συνολική καθαρή θέση της εταιρείας υπερβαίνει το μετοχικό κεφάλαιο και ότι έχουν δημιουργηθεί «αφανή» αποθεματικά.
- Η καταβολή της υπέρ το άρτιο αξίας εκ μέρους των νέων μετόχων εξισώνει τα δικαιώματα των νέων μετόχων με εκείνα των υφιστάμενων, και επιτρέπει την ισότιμη συμμετοχή τους στα ωφελήματα, με την έννοια ότι οι νέοι μέτοχοι καταβάλλουν τίμημα ανάλογο της πραγματικής περιουσιακής κατάστασης της εταιρείας, καθώς κατά τη λύση της θα έχουν αξίωση συμμετοχής σε όλο το προϊόν της εκκαθάρισης, συμπεριλαμβανομένου του λογαριασμού υπέρ το άρτιο.
- Το υπέρ το άρτιο διευκολύνει την αύξηση για την είσοδο νέων εταίρων ή τη συμμετοχή ορισμένων εκ των υφιστάμενων, ώστε να μη θίγεται η περιουσιακή κατάσταση των εταίρων που δε συμμετέχουν στην αύξηση. Πρέπει, δηλαδή, να υφίσταται ή να επιγεννάται πολυμετοχικότητα.
Εν προκειμένω, η προσφεύγουσα ήταν μονοπρόσωπη Α.Ε. Κατά τη λήψη της απόφασης για την αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου είχε ήδη αποφασιστεί ότι σε αυτή θα συμμετείχε μόνο η μοναδική της μέτοχος. Περαιτέρω, η πορεία της ήταν κάθε άλλο παρά κερδοφόρα, καθώς στην επίμαχη χρήση του 2020 ετίθετο ζήτημα βιωσιμότητάς της, την αμέσως προηγούμενη χρήση του 2019 είχε ομοίως αρνητική καθαρή θέση, ενώ και όλες οι χρήσεις της από το 2009 ως το 2020 ήταν ζημιογόνες. Τέλος, συνυπολογίστηκε το γεγονός ότι η τιμή διάθεσής των μετοχών ήταν κατά 2300% μεγαλύτερη της ονομαστικής αξίας τους.
Κάθε ένα από τα πραγματικά αυτά δεδομένα, εξεταζόμενο αυτοτελώς και διακριτά από τα υπόλοιπα, ενδεχομένως δεν θα οδηγούσε στο συμπέρασμα ότι έχει επιδιωχθεί φοροαποφυγή. Χαρακτηριστικά, σε άλλη περίπτωση αύξησης μετοχικού κεφαλαίου που εξετάστηκε από τη ΔΕΔ, δεν απασχόλησε το μεμονωμένο γεγονός ότι η τιμή διάθεσης των νέων μετοχών ήταν κατά 6500% μεγαλύτερη της ονομαστικής τους αξίας (ΔΕΔ 1498/2020). Ωστόσο, σημειώνουμε ότι ο μονομετοχικός χαρακτήρας της εταιρείας και η διατήρησή του γεννά προβληματισμό ως προς το εάν, ακόμα και αν ληφθεί ως μεμονωμένο κριτήριο, θα μπορούσε να δικαιολογεί εμπορικά την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο.
Ωστόσο, εν προκειμένω, ο γενικός αντικαταχρηστικός κανόνας ενεργοποιήθηκε λόγω του ότι συνέτρεξαν πολλά στοιχεία, τα οποία συνέτειναν στο ότι οι υφιστάμενες διατάξεις χρησιμοποιήθηκαν καταχρηστικά. Υπό το φως, λοιπόν, όλων αυτών των στοιχείων, ο φορολογικός ελεγκτής και εν συνεχεία η ΔΕΔ θεώρησαν ότι στην εξετασθείσα περίπτωση δεν υπήρχε πραγματικός εμπορικός λόγος που να δικαιολογεί τη διευθέτηση αυτή για σκοπούς που ανάγονται στην επιχειρηματική λειτουργία της εταιρείας, παρά μόνο αποσκοπούσε στην απόκτηση φορολογικού πλεονεκτήματος για την αποφυγή καταβολής του φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου που θα αντιστοιχούσε στο κεφαλαιοποιηθέν ποσό.
Μια αναδρομή στην επιβολή φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου επί της διαφοράς υπέρ το άρτιο
Το ζήτημα της καταβολής ΦΣΚ στο υπέρ το άρτιον ποσό έχει απασχολήσει εντόνως τη φορολογική διοίκηση και τη νομολογία τα τελευταία χρόνια. Αρχικά, κατόπιν της γνωμοδότησης του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους υπ’ αριθ. 113/2009, η οποία έγινε δεκτή από τη διοίκηση με την ΠΟΛ 1044/2014, γινόταν δεκτό ότι οφείλεται ΦΣΚ όχι μόνο για το κεφαλαιοποηθέν ποσό αλλά και για το υπέρ το άρτιο καταβληθέν. Σημειώνεται ότι το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους είχε κληθεί να απαντήσει στο ερώτημα αν είναι δυνατή η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιον από Ε.Π.Ε., συμπεριλαμβανομένης και της μονοπρόσωπης, και σε καταφατική περίπτωση, ποια είναι η μεταχείριση της έκδοσης αυτής ως προς τον φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου.
Ωστόσο, ήδη με την απόφαση 3015/2009 του Συμβουλίου της Επικρατείας είχε κριθεί ότι η διαφορά υπέρ το άρτιο δεν υπάγεται στο ΦΣΚ κατά το χρόνο της καταβολής της, παρά μόνο κατά το χρόνο κεφαλαιοποίησης, όταν δηλαδή πράγματι ο εισφέρων αποκτά τα ίδια δικαιώματα με τους λοιπούς μετόχους. Την κρίση αυτή επιβεβαίωσε η μεταγενέστερη απόφαση 1774/2018 του Συμβουλίου της Επικρατείας, σημειώνοντας ομοίως ότι, κατά την καταβολή της διαφοράς υπέρ το άρτιο, ο εισφέρων δεν αποκτά κάποιο πρόσθετο δικαίωμα σε σχέση με άλλους μετόχους και ως εκ τούτου δεν αρκεί η προσδοκία απόκτησης δικαιώματος για την υπαγωγή της σε ΦΣΚ.
Η υποχρέωση καταβολής του ΦΣΚ για τη διαφορά υπέρ το άρτιο προκύπτει σε μεταγενέστερο χρόνο, στο χρονικό σημείο κατά το οποίο θα κεφαλαιοποιηθεί.
Υπενθυμίζεται βέβαια ότι ενδέχεται να μην προκύψει ποτέ ΦΣΚ, καθώς αντί της κεφαλαιοποίησης, η διαφορά υπέρ το άρτιο μπορεί είτε να συμψηφισθεί προς απόσβεση ζημιών είτε να παραμείνει σε ειδικό λογαριασμό μέχρι τη λύση της εταιρείας.
Σε συμμόρφωση, πλέον, με την απόφαση ΣτΕ 1774/2018, εκδόθηκε από τη διοίκηση η ΠΟΛ 1238/2018, σύμφωνα με την οποία η φορολογική υποχρέωση γεννιέται την στιγμή της καταβολής μόνο για την ονομαστική αξία των μετοχών, ενώ, για το μέρος που αφορά την υπέρ το άρτιο διαφορά, η φορολογική υποχρέωση γεννιέται από την στιγμή της κεφαλαιοποίησης της διαφοράς αυτής.
Συνεπεία της ως άνω μεταβολής της θέσης της διοίκησης, προέκυψαν περιπτώσεις όπου εταιρείες, που είχαν ήδη καταβάλει ΦΣΚ κατά την αρχική καταβολή της διαφοράς υπέρ το άρτιο, δυνάμει της ΠΟΛ 1044/2014, είτε κλήθηκαν να καταβάλουν εκ νέου κατά την κεφαλαιοποίηση, δυνάμει της ΠΟΛ 1238/2018, είτε έκαναν τροποιητικές-ανακλητικές δηλώσεις ζητώντας να τους επιστραφεί ο καταβληθείς ΦΣΚ, υπό το φως της νέας θέσης της Διοίκησης. Στις περιπτώσεις αυτές, η ΔΕΔ κρίνοντας πως θα ετίθετο ζήτημα διπλής καταβολής, είτε απάλλαξε τις εταιρείες από την υποχρέωση της μεταγενέστερης, δεύτερης καταβολής είτε έκανε δεκτό το αίτημα επιστροφής τους, αντίστοιχα (βλ. ενδεικτικά ΔΕΔ 1498/2020, 3160/2019, 2847/2019, 2731/2019, 2070/2019, 4466/2018).
Σύγκριση με προηγούμενες αποφάσεις της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών
Η ΔΕΔ 2746/2022 φαίνεται πως δημιουργεί μια ρωγμή στο καθεστώς υπαγωγής της υπέρ το άρτιο διαφοράς στο ΦΣΚ κατά το στάδιο καταβολής της. Παρότι γίνεται δεκτό ότι, καταρχήν, τέτοια υποχρέωση δε γεννάται κατά την αρχική καταβολή της διαφοράς, αυτή κρίνεται (όπως και κάθε άλλη συναλλαγή) υπό το πρίσμα του άρθρου 38 του Ν. 4174/2013. Συνεπώς, οι εταιρείες που προβαίνουν σε έκδοση μετοχών σε τιμή υπέρ το άρτιο θα καλούνται να αποδείξουν ότι η συγκεκριμένη πράξη εξυπηρετεί εμπορικούς σκοπούς και ότι πράγματι γίνεται προς το συμφέρον της εταιρείας και των μετόχων της. Αν τέτοιοι εμπορικοί λόγοι δεν υφίστανται, ανακύπτει το ενδεχόμενο να κριθεί ότι πρόκειται για τεχνητή διευθέτηση που αποσκοπεί αποκλειστικά στην αναβολή ή και στην οριστική αποφυγή καταβολής του αναλογούντος ΦΣΚ.
